简评外商投资法实施条例（征求意见稿）

章  节

第一章：总则

• 明确了中国的自然人可以是中外合资企业的中方投资者（第3条），这条规定解决了《外商投资法》公布以来，业界对中国的自然人是否可以是新设中外合资企业股东的争论。

第二章：投资促进

• 未经依法公布的政府规范性文件，不得作为实施外商投资管理的依据（第10条）。

  
  

• 不得对外商投资企业适用高于强制性标准的技术要求，不得强制或者变相强制外商投资企业适用推荐性标准或者团体标准（第16条）。

第三章：投资保护

• 国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，加大对外国投资者和外商投资企业知识产权的保护力度（第24条）。

  
  

• 采取如下具体措施保护外国投资者和外商投资企业的商业秘密：（1）严格限定行政机关要求提供涉及商业秘密材料和信息的范围；（2）禁止与履行职责无关的工作人员接触涉及该等商业秘密的材料和信息：（3）在依法需要公开履行职责信息的，不得含有商业秘密的内容；（4）与其他行政机关共享信息的，除法律和行政法规另有规定的，应当对信息中的商业秘密进行处理，防止泄露（第26条）。  

  
  

• 各级人民政府及其有关部门制定涉及外商投资的规范性文件，应当按照国务院的规定进行合法性审核³和公平竞争审查⁴（第27条）

  
  

• 政府根据其法定权限向外国投资者或外商投资企业就在本地区投资可享有的优惠措施和便利条件等作出的政策承诺应当采用书面形式（第28条）。

第四章：投资管理

• 在外商投资准入负面清单领域设立的外商投资合伙企业，其合伙协议约定外国投资者的表决权比例应当符合负面清单关于持股比例的限制性规定（第34条）。

  
  

• 中国的自然人、法人或者其他组织（不含外商投资企业）在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制（第35条）。

   

• 外商投资信息报告的内容、范围及频次以确有必要和尽可能减轻外国投资者和外商投资企业负担为原则确定，并应充分听取外国投资者、外商投资企业以及其他有关方面的意见（第40条）。 

第五章：附则

• 现有外商投资企业在组织形式、组织机构等与《公司法》、《合伙企业法》等法律的强制性规定不一致的，如在《外商投资法》施行后5年的过渡期内未变更的，给予6个月宽限期，逾期仍未依法办理变更的，企业登记机关不予办理该企业的其他登记事项（第42条）。   

  
  

• 现有中外合资经营企业和中外合作经营企业各方投资者在合同中约定的收益分配方法、剩余财产分配方法等，在合营、合作期限内可以继续按照约定办理（第43条）。

  
  

• 香港及澳门特别行政区投资者在内地的投资、华侨⁵在内地的投资参照适用《外商投资法》及其实施条例；台湾地区投资者在大陆投资适用《台湾同胞投资保护法》及其实施细则，没有规定的参照《外商投资法》及其实施条例执行（第44条）。

事项

不设立外商投资企业的外商投资的含义和范围

第4条：

外商投资法第二条第二款第三项所称在中国境内投资新建项目，是指外国投资者在中国境内对特定项目建设进行投资，但不设立外商投资企业，不取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益。

建议对该条所指的“特定项目建设”含义或范围给予进一步的说明或解释，以免造成实践中的不同理解。另外，征求意见稿未对该种特殊形式外商投资的具体投资管理措施有任何具体的规定，这可能导致实践中出现此类外商投资时，处于“无法可依”的状态。

强制性标准及推荐性标准对外商投资企业的适用

第16条：

除外商投资企业公开标准的技术要求高于强制性标准的相关技术要求外，政府有关部门不得对外商投资企业适用高于强制性标准的技术要求，不得强制或者变相强制外商投资企业适用推荐性标准或者团体标准。

实践中，不少外商投资企业销售的是其境外母公司或关联公司生产的产品，该等产品是进口到中国进行销售，外商投资企业仅承担进口和销售功能。因此，建议该条明确所针对的对象既包括外商投资企业，也包括其销售的产品或服务。

政府采购

第17条：

任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠、限制外商投资企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场。   

政府采购监督管理部门、采购人或者采购代理机构应当依照政府采购有关法律、行政法规的规定，保障外商投资企业通过公平竞争参与政府采购活动，不得在政府采购信息的公布、供应商条件的确定和资格审查、评审标准等方面，通过限制供应商的所有制形式、组织形式、股权结构或者投资者国别等不合理的条件，对外商投资企业实行差别待遇或者歧视待遇。

“任何单位和个人不得采用任何方式”的表述似乎过于绝对化，没有考虑到法律规定的例外情形，例如根据《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》第8条，如果外商投资企业被列入失信被执行人名单，则其政府采购方面会受到信用惩戒。因此，建议表述中将“不得采用任何方式”修改为“不得违法采用任何方式”。

负面清单与合伙企业

第34条：

外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的股比、高管人员等方面的限制性要求。

外商投资准入负面清单对相关领域外国投资者的持股比例作出限制性规定，外国投资者以设立合伙企业方式在该领域进行投资的，合伙协议约定的外国投资者的表决权比例应当符合负面清单关于持股比例的限制性规定。

由于合伙企业的特殊性，根据《合伙企业法》，合伙企业的事务主要由执行事务合伙人（通常在合伙企业中的出资份额较小）负责，尤其是在有限合伙企业中，《合伙企业法》第68条规定有限合伙人（LP）不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。因此，在合伙企业中，难以适用按类似以出资比例来决定表决权的机制。故目前的外商投资准入负面清单（包括全国版和自贸区版）规定了对投资有股比要求的领域，不得设立外商投资合伙企业。如果拟放松该等限制，建议对该条修改如下：外商投资准入负面清单对相关领域外国投资者的持股比例有限制性规定的，外国投资者不得成为外商投资合伙企业的执行事务合伙人，但可以成为外商投资有限合伙企业中的有限合伙人。

负面清单适用的例外情形

第35条：

中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。

前款所称法人或者其他组织，不包括外商投资企业。

我们的一些国有企业到境外资本市场融资，因此其在国内运营的实体具有间接的境外投资者。例如一些国企，其在境外上市而拥有少数不参与具体经营和管理的境外股票投资者，因此根据《外商投资法》对外商投资的定义，目前其境外实体在境内直接或间接设立的相关公司应都视为外商投资，这样的话，一些已从事外商投资负面清单中禁止外商投资领域业务（例如：互联网新闻信息服务、网络视听节目服务、互联网文化经营、广播电视节目制作经营等等）的公司，在《外商投资法》实施后，严格来讲，相关业务都将面临被禁止的问题，这无疑会导致国有资产的损失。但如果在没有法律法规明确规定的情况下，给予这些因境外融资而导致拥有外资成分的国有企业特殊待遇的话，又会产生执法尺度不统一的问题，有损《外商投资法》的权威性。因此，对于适用外商投资法可能例外的情形，除了“在中国境外设立的全资企业”外，还建议增加“在中国境外设立的外国投资者不实际参与经营和管理的控股企业”。

此外，我们注意到此种例外情形的审批机关为国务院。考虑到实践中采用此种返程投资结构的企业众多，而将审批权集中在国务院可能会导致审批时间过长的问题。我们建议将审批权限下放至省级商务主管部门，从而适当分散审批的工作量，提升审批效率。

现有外商投资企业收益与剩余财产分配

第42条：

外商投资法施行后，现有外商投资企业合营、合作各方面在合同中约定的收益分配方法、剩余财产分配方法等，在合营、合作期限内可以继续按照约定办理。

建议明确“在合营、合作期限内”是否包括在外商投资法实施后各方决定延长的合营期限或合作期限。

外商投资企业境内再投资

第43条：

外商投资企业在中国境内投资的管理办法，由国务院有关主管部门根据外商投资法和本条例的原则另行规定。

《外商投资法》第二条第二款规定：“本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动：…… ”因此，从外商投资的定义和逻辑上讲，外商投资企业在中国境内的再投资，属于定义中外国投资者的间接投资，因此应是直接适用《外商投资法》相关规定的。如果外商投资企业境内再投资需要另行规定，则会对《外商投资法》下定义的“外商投资”的理解造成歧义。因此，结合近年来在外商投资领域逐步采纳的穿透审查和监管的理念，我们建议，根据《外商投资法》对外商投资的定义，外商投资企业在中国境内的再投资亦属于外商投资，应适用统一的监管规定。