对“不可靠实体清单”的法律分析

近日，商务部宣布，根据相关法律法规，中国将建立“不可靠实体清单”制度。对不遵守市场规则、背离契约精神、出于非商业目的对中国企业实施封锁或断供，严重损害中国企业正当权益的外国企业、组织或个人，将列入“不可靠实体清单”。¹目前该清单正在履行必要程序，将于近期公布。

一、法律依据

根据商务部发言人表示，中国此次建立不可靠实体清单制度，是以中华人民共和国《对外贸易法》、《反垄断法》、《国家安全法》等有关法律法规为依据。商务部并未指明其所依据的具体法条，通览这几部法律，我们认为以下条文与此次不可靠实体清单的建立相关：

1、《对外贸易法》第7条

第7条：“任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。”

分析：本条是授权性条款，我国可根据此条规定采取“相应措施”，但具体措施为何，在此条中无法体现。

2、《反垄断法》第17条

第17条：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：……（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易……”。

分析：

(1)市场支配地位

适用第17条的前提条件是，该经营者具有市场支配地位。根据《反垄断法》的规定，市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。认定经营者是否具有市场支配地位，应当依据：①该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；②该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；③该经营者的财力和技术条件；④其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；⑤其他经营者进入相关市场的难易程度；⑥其他因素。

根据《反垄断法》第18条，经营者在相关市场中的份额达到法定比例，可推定其具有市场支配地位。简单而言，市场支配地位即该经营者具有控制相关市场的能力。根据第17条，被纳入不可靠实体清单的实体应是具有市场支配地位的，没有市场支配地位的实体在此条下不能被纳入该清单中。

(2)正当理由

《反垄断法》并不禁止经营者具有市场支配地位，只有该经营者“滥用”该支配地位时，才受到管制。我们注意到，第17条中（三）、（四）项都强调“无正当理由”而从事某些限制交易的行为。那么何为正当理由？

5月15日，特朗普总统发布行政命令，宣布美国进入紧急状态。由于该行政命令的出台，加之华为被加入了美国的“实体清单”，部分实体可能不得不因此被迫停止与华为交易或切断供应。如果美国实体的这些举动是依据行政命令及实体清单的要求，这是否能构成此处的正当理由？

正当理由需考虑行为后果的正当性，具体而言是效率、公平和竞争上的正当性。若外国实体是主动采取封锁、断供等歧视性措施，那么其行为一般难以被认定是正当的，从而不能援引此处的正当理由作为抗辩。我们需要思考的是，当外国实体是由于国内法/行政命令的规定，而“被迫”实施拒绝交易、限定交易等歧视性措施的情况。《反垄断法》虽未将过错作为行为和责任的构成要件，但行为的主动性与被动性是应区分的。一般来说，在实施同一种滥用市场支配地位的行为情况下,被动行为者对市场竞争的损害要比主动行为者小。²

如果对国内法/行政命令的遵守不够成正当理由，则外国实体将陷入一个两难的境地。它有两种选择，选择A：遵守其国内行政命令，从而被添加到中国的不可靠实体清单中；选择B：无视国家行政命令，继续与中国实体进行交易，但可能因此面临国内的处罚。若不可靠实体清单制度将外国实体置于这样的困境中，其规则设定是否合理？

如果这确实够成正当理由，则外国实体就不应受到处罚。如果仍然将其置于不可靠实体清单中，则会自相矛盾且逻辑不自洽。但按照这种逻辑，所有依据特朗普的行政命令及实体清单的要求，对中国实体实施封锁、断供或其他歧视性措施的外国实体，都因为有正当理由的抗辩，而据此被排除在不可靠实体清单之外，这似乎与贸易战下中国出台此制度的出发点相悖。同时，依据本国法/行政命令所实施的行为，即便其是“被迫”的，也并不一定在行为后果上具有正当性。

因此，笔者认为，在判断国内法/行政命令是否可以构成正当理由而作为抗辩时，应结合具体情况。若外国实体被动地在国内法/行政命令要求的程度内实施歧视性措施，是有可能构成正当理由的。但，如果外国实体实施的行为超出了国内法/行政命令所要求的程度，则显然不构成此处的正当理由。

3、《国家安全法》第19条、第59条

第19条：“国家维护国家基本经济制度和社会主义市场经济秩序，健全预防和化解经济安全风险的制度机制，保障关系国民经济命脉的重要行业和关键领域、重点产业、重大基础设施和重大建设项目以及其他重大经济利益安全。”

第59条：“国家建立国家安全审查和监管的制度和机制，对影响或者可能影响国家安全的外商投资、特定物项和关键技术、网络信息技术产品和服务、涉及国家安全事项的建设项目，以及其他重大事项和活动，进行国家安全审查，有效预防和化解国家安全风险。”

分析：这两条是对于建立保障中国经济秩序、市场及安全的机制的一般性规定，从中也不能看出不可靠实体清单制度具体会采取哪些措施。

二、不可靠实体清单的四项考量因素

不可靠清单制度所针对的对象是外国法人、其他组织或个人。根据商务部安全与管制局局长支陆逊的回答，对于是否将一外国实体纳入不可靠清单，需要考虑以下四个因素：

第一，该实体行为是否基于非商业目的，违背市场规则和契约精神；

第二，该实体是否存在针对中国实体实施封锁、断供或其他歧视性措施的行为；

第三，该实体行为是否对中国企业或相关产业造成实质损害；

第四，该实体行为是否对国家安全构成威胁或潜在威胁。³

若要避免被纳入不可靠实体清单，对于上述四个因素的抗辩是第一层次。若一外国实体基于上述因素的考量后，被纳入不可靠实体清单，则此时外国实体可以思考其是否可以援引前述的正当理由作为抗辩。例如，若某外国实体声称其行为是基于国内法/行政命令的要求而被迫实施的，则其行为很难被认定为基于商业目的，此时才可能会引入正当理由这个第二层次的问题。若外国实体该行为本身就被认定为基于商业目的，则正当理由可能无适用之地。

以上四项因素并非各自独立作用，审查中应该综合考量。到目前为止，并没有具体的指导方针来确定如何评估这四项因素，而在实践中也很难建立一个通用的标准，尤其是在确定某一活动是否构成对国家安全的威胁时，还需结合具体事实进行分析。以美国为例，虽然美国《出口管理条例》（Export Administration Regulations）列出了几项可能被认为构成违反美国国家安全或外交政策利益的活动，但该列举并非详尽无遗，而在实际裁定中，美国商务部工业与安全局也基本是依据个案事实来作出判断。因此，对于某一外国实体是否应被纳入不可靠实体清单，需进行个案判定与审查，同时相关部门应拥有一定的自由裁量权。

三、不可靠实体清单制度下可能的措施和救济

因不可靠实体清单制度的具体规定并未出台，我们对其可能的措施和救济作以下预测：

1、许可证要求

对于被加入不可靠实体清单中的实体，中国要求其出口、再出口、转让等需要获得相关部门颁发的许可证，否则这些活动将被禁止。美国的实体清单制度中也有类似规定。

2、不可靠实体清单作为一套征信系统？

不可靠实体清单或起到信用信息公示平台的作用，一旦外国实体被纳入该清单，被贴上了“不可靠”的标签，中国企业会在是否继续与其合作上产生顾虑，其在全球的对华业务、市场、信誉都会因此受到很大的影响，甚至该实体在华的关联企业都会受到影响。对此，商务部产业安全与进出口管制局局长支陆逊也表示，不可靠实体清单建立后，社会各方会从中得到警示，从而在与列入清单的外国实体进行交易和交往时，提高警惕并防范不可靠风险。

3、对国内关联企业的限制

若被加入不可靠实体清单的企业在中国有关联企业，这些关联企业有可能受到影响。例如，国内关联企业被罚款、银行贷款受限、工商年检通过受限。但对国内关联企业进行处罚，需要明确其设定处罚的上位法依据。

就行政处罚设定权限而言，法律有权创设各类行政处罚；行政法规可以设定除限制人身自由之外的行政处罚；地方性法规可以设定除了限制人身自由和吊销营业执照之外的处罚；部门规章、地方政府规章可以设定警告和罚款，其数额分别由国务院和省级人大常委会决定。目前我们还不能明确不可靠实体清单制度会以那种形式公布，但无论以何种形式发布，其设置处罚都需要有上位法的授权。美国的实体清单制度规定在《出口管理条例》之中，《出口管理条例》的上位法《2018年出口管制改革法案》（Export Control Reform Act of 2018）授权对危害美国国家安全、外交政策利益的出口等活动进行限制。而根据本文第一部分对建立不可靠实体清单法律依据的分析，目前我国上位法并无关于此类处罚的具体规定，而基本是一般性的授权条款。若无上位法依据而对关联企业进行处罚，关联企业可以就此提出行政诉讼或复议。

4、申辩/申请豁免机制

在不可靠实体清单的制度设置上，利益相关方应被赋予一定的异议权和申请被移出清单的权利，否则该制度设置将会变得不合理且缺乏灵活性。商务部有关官员的发言也佐证了笔者这一预测。商务部条法司司长王贺军表示，在将来的规定中会有一定的调查程序，同时利害关系方会享有一定的申辩权，有关部门也会进行必要的调查。如果被列入清单的实体纠正其违法行为，有关部门会对清单作必要的调整。这样的申辩权制度，与美国实体清单制度中，企业有权向BIS申请被移出清单的规定相类似。

5、行政复议/诉讼作为救济？

将某一实体纳入不可靠实体清单中，这作为一种行政行为，其是否适用行政复议或行政诉讼的规定？相关方是否可以运用行政复议或行政诉讼从而得到救济？

行政复议直接审查具体行政行为，附带审查部分抽象行政行为。行政机关将某一实体纳入不可靠实体清单中，首先该行为具有特定性和法律性，并且该行为是行政机关依职权，单方面对该实体做出了减损权益或增设义务的外部行为（如设定许可证等），构成具体行政行为，而应属于行政复议的受案范围。因此，若外国实体被加入不可靠实体清单，其可以对此行政行为申请行政复议。

根据《行政诉讼法》第十二条第（八）项，认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的，自然人、法人或其他组织可以提起行政诉讼。将实体加入不可靠实体清单中的决定，作为具体行政行为，应具有可诉性。《行政诉讼法》第十三条对行政诉讼受案范围作了否定式列举，前三项均与此处讨论的行为无关，而关于第（四）项“法律规定由行政机关最终裁决的行政行为”，目前因具体规定未出，无法确定将实体纳入不可靠实体清单的决定是否属于复议终局的情况。

此外，根据《行政复议法》第14条规定，对国务院部门的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。若将某一实体纳入不可靠实体清单的决定由国务院部门作出，在向该部门申请行政复议后，利害关系方可以选择向国务院申请裁决，此时国务院的裁决是终局的，不能再提起行政诉讼，这是选择的复议终局。

综上所述，被纳入不可靠实体清单的行政行为理论上是可以通过行政复议或行政诉讼得到救济的。但即便有这样的救济渠道，企业也应考虑到其实际操作的可行性。以美国的实体清单为例，法律上来说，若认为商务部的行为是恣意的、任性的，滥用自由裁量权的（arbitrary, capricious, an abuse of discretion），被纳入实体清单的企业及其利害关系方可根据《行政程序法》（Administrative Procedure Act）对其提起诉讼。但即便在有诉权的情况下，被美国商务部纳入实体清单的企业，也鲜少有以此起诉商务部的，因为商务部在认定是否可以将某企业纳入实体清单时，拥有很大的自由裁量权，这使得挑战其决定合理性的难度极高。若中国不可靠实体清单制度的管理机构也享有较大的自由裁量权，以行政复议、诉讼的方式寻求救济或许并不能达到理想的效果。

6、不可靠实体清单制度可能会产生欧盟《阻断法令》的效果

阻断法令是应对域外制裁对本国企业影响的一种制度。以欧盟《阻断法令》（Blocking Statute）为例，如果欧盟企业的经济或财政利益受到美国古巴制裁法律或行为直接或间接的影响，《阻断法令》禁止欧盟企业直接或间接地遵守美国的域外制裁法律。但其同时也设置豁免了制度，当欧盟企业认为不遵守美国域外制裁法律会严重损害其利益或者欧盟利益时，其可向欧盟委员会提交申请而获得遵守这些域外法律的特别授权。

中国的不可靠实体清单制度可能会有类似欧盟《阻断法令》的效果。例如，如果某国的制裁法令禁止其国内企业向中国特定企业供货，该实体或其在华企业或可以“若不遵守中国不可靠清单规定，会严重损害其利益”为由，向本国申请继续向中国企业供货。但是其本国是否会认可这样的理由而给予豁免，也无从确定。在这个层面上，不可靠实体清单制度与域外制裁形成了法律上的冲突，这也许会推动双方进一步的贸易谈判。

四、不可靠实体清单与2017年《出口管制法草案》的关系

2017年6月16日，商务部发布了《出口管制法(草案征求意见稿)》，征求社会各界意见。该草案是中国第一部关于出口管制的综合立法。其扩张了出口管制范围，增加了“再出口”和“视同出口”规则，加重了出口经营者的守法义务，加大了出口管制的处罚力度，出口管制主管部门的执法权也得到加强，同时也设立了更多的合规引导。根据国务院2019年立法工作计划，《出口管制法草案》将与今年提交全国人民代表大会常务委员会进行审议。⁴

对于不可靠实体清单与《出口管制法草案》的关系，有以下可能：

1、不可靠实体清单与出口管制有关

如前文所述，美国的实体清单制度规定在其《出口管理条例》之下，若借鉴美国的实体清单制度，中国的不可靠实体清单可能与《出口管制法》挂钩。同时，若中国建立不可靠实体清单是为了起到出口限制的作用，那么其也应与《出口管制法》相关。商务部产业安全与进出口管制局局长也对不可靠实体清单发表了评价，这也从侧面反映了该清单可能与出口管制有关。

由于当初《出口管制法草案》中并没有关于不可靠实体清单的规定，其可能会增加相关规定。要将不可靠实体清单纳入《出口管制法》，有两种思路：第一，对不可靠实体清单的建立、实施、监督等进行单章或单节的详细规定；第二，对其进行原则性的规定，授权国务院和其他有关部门制定具体的实施细则。我们认为第二种方法可能更适合与即将出台的不可靠实体清单制度相衔接，并避免立法冲突。无论以哪种方式对其作出规定，不可靠实体清单和《出口管制法》在中国出口管制与国际贸易法律框架中都具有里程碑的意义。

2、不可靠实体清单与出口管制无关

如前文所述，不可靠实体清单也可能作为一套征信系统。若作为征信系统，其更可能起到一个“黑名单”的作用，被纳入其中的外国实体可能会在贷款、工商注册等方面受到限制。这样的话，不可靠实体清单就与出口限制无关，从而不会被加入《出口管制法》。

五、评价

“为维护国际经贸规则和多边贸易体制，反对单边主义和贸易保护主义，维护中国国家安全、社会公共利益和企业合法权益，中国政府决定建立不可靠实体清单制度。”尽管商务部并没有指出具体的国家，但在现今中美贸易战的背景下，加之最近的中美对抗，此次不可靠实体清单的建立会起到贸易反制的作用，其第一个针对的目标就是美国。但反制并不是此清单的结局，也不应是中美贸易的常态，对于目前中美贸易间存在的摩擦，应通过谈判的形式，制定规则，从而和平解决。反制或许是谈判过程中的筹码和手段，但其绝不是长久之计。

虽然关于不可靠实体清单的具体措施尚未公布，外国实体可以美国的实体清单为参考，为不可靠实体清单系统下的贸易合规做好准备，并继续密切关注商务部及有关部门的后续措施和政策发布。此外，根据新华社消息，国家发展改革委根据《国家安全法》等相关法律法规，正牵头组织研究建立国家技术安全管理清单制度，以更有效预防和化解国家安全风险，具体措施将于近期出台。⁵我们也将继续关注国家发展改革委牵头的此清单的后续发展。

注：

1.http://www.mofcom.gov.cn/xwfbh/20190531.shtml

2.肖江平.滥用市场支配地位行为认定中的“正当理由”[J].法商研究,2009,26(05):88-96.

3.http://finance.cnr.cn/jjgd/20190601/t20190601_524635349.shtml?ivk_sa=1023197a&ivk_sa_s=130827

4.http://www.gov.cn/zhengce/content/2019-05/11/content_5390676.htm?trs=1

5.http://m.xinhuanet.com/2019-06/08/c_1124597773.htm