透过美国药企破产初窥美国破产法下的“待履行合同”

近年来，中美医药合作频繁，从联合研发、跨境许可、供应链合作再到“NewCo”模式，合作模式日趋多样和紧密。医药跨境合作合作具有合作周期长、各方权责交织紧密、利益关系复杂等特点。随着时间的推进，市场上出现了一些由于美国合作方破产清算，导致相关商业交易出现风险和挑战的案例。本文将聚焦中美医药合作交易中，美国合作方步入破产程序对中国药企的潜在风险，并提出应对措施和降低风险的建议。

一、中美医药企业的典型合作模式

此外，在上述部分合作模式下，若因美国药企破产导致协议终止，中国药企可能面临的一个共性问题是：由于相关损失难以量化，赔偿请求往往缺乏充分依据，从而导致难以有效主张或获得赔偿。

二、美国破产法下的“待履行合同”¹

1. 什么是“已履行合同”和“待履行合同”？

a. 已履行合同

“已履行合同”是指合同一方或双方已完全履行其合同义务的合同。如果合同双方的义务均已履行完毕，一方的后续破产通常不会对另一方已获得的合同利益产生实质性影响。如果仅一方的义务已履行完毕，合同一方破产的影响主要集中在以下情形：即破产的一方尚未履行或未完全履行其义务，而另一方已履行完毕其合同义务。

根据我们的经验，美国第十一章破产重整案件中最为常见的“已履行合同”为供应合同或采购订单。例如，美国药企在申请破产前向中国药企下达了采购订单，中国药企已按约定完成供货，但美国药企尚未支付货款便进入破产程序。在此情形下，美国药企（即“债务人”）未履行的付款义务将构成中国药企对其的债权，中国企业可作为债权人向破产法院申报债权并参与破产财产的分配。关于供应商在美国破产程序中的权利，我们已在以往的文章（参见文末链接）中多次探讨，因此本文将不再重点讨论这一问题。需要重点提示的是，如美国药企有计划在重整过程中继续运营，中国企业应尽量争取关键供应商的地位。

b. 待履行合同

根据美国最高法院在NLRB诉Bildisco & Bildisco²一案中的裁定，“待履行合同”指合同双方均有重要义务未履行完毕的合同，其中任何一方未能履行其重大义务都将构成实质性违约，从而赋予另一方终止合同履行的权利。

在中美药企的合作中，许可协议是最典型的待履行合同之一。在许可协议下，许可方通常负有侵权通知义务以及为侵权指控进行辩护的持续性义务，而被许可方通常需要履行持续支付许可费用的义务。因此，美国法院通常将许可协议认定为“待履行合同”³。

2. 债务人待履行合同的不同处置方式

美国破产法第365条对债务人（即破产企业）在破产程序中处置待履行合同的方式进行了规定⁴。具体而言，在获得破产法院批准并满足特定条件的前提下，债务人可以选择:（1）拒绝履行待履行合同，或（2）继续履行待履行合同。此外，美国破产法第365(f)条规定，若债务人继续履行其待履行合同，其有权在后续出售资产的过程中将该合同一并转让⁵。

a. 债务人拒绝履行待履行合同

1. 债务人拒绝履行待履行合同的条件

实践中，债务人需向破产法院提交一份拒绝待履行合同的动议，阐明其拒绝履行合同的理由。破产法院一般会基于“商业判断原则”（business judgment rule）批准动议，除非第三方提出异议并证明该决定缺乏基本商业逻辑或存在主观恶意。

2. 债务人拒绝履行待履行合同的法律效果

债务人拒绝履行待履行合同的法律效果等同于合同违约终止。在中美药企合作中，如果美国药企作为债务人拒绝履行其与中国药企的待履行合同，中国药企可通过破产程序中的债权申报程序，就债务人违约导致的损害进行申报，并参与破产财产的分配。

尽管中国药企作为债权人有权申报债权，但其要获得偿付仍面临以下挑战：

• 清偿顺位劣后：在缺乏抵押或担保等安排的情况下，因合同违约产生的债权通常被归类为“一般无担保债权”（general unsecured claims），其清偿顺位较为劣后。在大多数第十一章破产重整案件中，普通无担保债权人通常只能获得较低比例的偿付（一般不超过15%，极端情况下甚至可能无法获得任何偿付）。

• 损失难以量化：对于某些合同（例如合作开发合同），违约终止造成的损失可能难以准确估算。如果中国药企主张较高的赔偿金额，债务人可能会提出异议，从而引发争议并延长法律程序。

3. 对中国企业的建议

为尽可能减少上述不利后果，我们建议中国药企采取以下措施：

• 事前风险评估与保障措施：在与美国合作方签订合同前，全面评估对方的信用状况和财务情况。如果合作方存在财务风险，可考虑要求其提供担保或信用证等保障措施。

• 明确违约条款与赔偿计算方式：在与美国合作方签约前在合同中明确约定违约后果及赔偿金额的计算方式。如果合同中未作明确约定，中国药企在进行债权申报时需将违约金额的计算方式及相关依据作为辅助性证据一并提交，以作为证明债权主张的支持性文件。

b. 债务人继续履行“待履行合同”

如果债务人希望继续履行待履行合同，其需要向破产法院提交请求继续履行合同的动议，并证明其符合美国破产法中规定的前置条件。与拒绝履行合同相比，债务人请求继续履行待履行合同的证明标准更高，且难度更大。

1. 待履行合同中约定的“破产终止条款”无效 

实践中，许多协议包含“破产终止条款”（ipso facto clause），即“如果合同一方发生破产或资不抵债的情形，另一方有权据此终止合同”。但是，根据美国破产法第365(e)(1)条的规定，待履行合同不应仅因为其包含“破产终止条款”而在合同一方破产后终止⁶。

2. 债务人继续履行“待履行合同”的条件及难度

首先，某些特定类型的待履行合同在破产程序中无法由债务人单方面要求继续履行。根据美国破产法第365(c)条⁷，如一份合同因其本质属性根据“适用的非破产法”（下称“适用法律”）不得由债务人单方面转让，那么在破产程序中，债务人不得单方面继续履行该合同（除非另一方同意）⁸。这里的“适用法律”是指用于判断合同性质及可转让性的实体法律，并不必然等同于合同中约定的管辖法律。换言之，美国破产法第365(c)条关注的是，依据实体法，该合同是否因其本质而具有不可转让性⁹。

例如，美国法院普遍认为，非独家商标许可协议在美国商标法下对被许可人而言具有“不可转让性”，除非该协议中明确赋予被许可人未经商标权人同意转让许可的权利。因此，如果债务人在一份非独家商标许可协议下为被许可人，债务人可能将无法在破产程序中单方面要求继续履行该合同。

其次，根据美国破产法第365(b)(1)条¹⁰，即使某合同不属于依法无法继续履行的合同类型，债务人仍需向破产法院证明其额外满足以下三个条件才能继续履行该合同：

• 债务人需纠正合同项下的违约行为（包括支付任何未付款项），或提供“充分保证”以确保违约行为将得到及时纠正；

• 债务人需赔偿其此前违约对合同相对方造成的经济损失，或提供“充分保证”以确保其未来有能力进行赔偿；及

• 债务人需提供“充分保证”以确保其未来能够继续履行合同义务。

需要说明的是，“充分保证”并不要求债务人向合同相对方提供实质性的担保或抵押，而是通常指债务人通过财务预测等依据，证明其未来具备足够的资金能力以履行相关承诺。

3. 债务人继续履行“待履行合同”对中国企业的利与弊

如上文所述，破产法院批准债务人继续履行待履行合同的前提是债务人弥补违约行为、赔偿损失（或提供充分保证），并对未来的履约提供充分保证。如果债务人希望继续履行某一合同，其可能会与合同相对方就既存债务的赔偿比例和金额进行协商，以部分偿付作为条件，换取合同相对方豁免其违约责任。反之，如果债务人选择拒绝履行待履行合同，则该合同将被终止，合同相对方通常只能以无担保债权人的身份申报债权（前提是合同中未设置抵押、担保等安排）。因此，尽管债务人继续履行待履行合同未必能够实现既存债务的全额偿付，但在大多数情况下，其结果可能优于作为无担保债权人申报债权的情形。

不过，对于中国药企而言，在某些情况下，债务人继续履行合同可能并不一定对其有利。首先，如果债务人并未实际弥补违约，而是基于财务预测“证明”其未来有能力弥补违约并继续履行合同义务的话，由于财务预测可能与实际情况存在较大偏差，这可能增加中国药企的风险敞口。此外，债务人继续履行合同后可能会将该合同连同其他资产在破产程序中出售给第三方，从而对中国药企造成不利影响（具体分析见下文第二(2)(c)部分）。

4. 对中国企业的建议

如果中国药企不希望债务人继续履行合同，中国药企理论上需要针对债务人向破产法院提交的动议提出异议。不过，由于美国破产法并未对“及时纠正违约”的及时程度以及“充分保证”的充分程度作出明确规定，法院在审理相关异议时拥有较大的自由裁量权。

因此，建议中国药企在与美国合作方订立合同时，提前就美国合作方在破产程序中选择继续履行合同时的违约纠正期限、赔偿金额的计算方式以及未来履约的保障措施等进行约定。这不仅有助于中国药企降低因债务人继续履行合同而产生的潜在风险，同时也为其反对美国合作方继续履行合同提供了更为充分的法律依据。

c. 债务人通过美国破产程序出售资产并转让待履行合同

1. 合同中约定的“禁止转让”条款无效

美国破产法第365(f)条规定¹¹，债务人有权转让待履行合同；即使待履行合同中包含“禁止转让”条款（即未经一方同意，另一方不得转让合同），该条款在美国破产程序中被认定为无效，除非存在上文提及的法定例外情形（例如法律明确禁止转让的情形）。

2. 合同转让对中国药企的潜在风险

合同转让主要发生在债务人通过美国破产程序出售资产（包括重大合同）的情形。实践中，债务人依据美国破产法第363条¹²在第十一章重整程序中出售资产的情况并不少见。例如，美国医药公司Athenex, Inc.在其第十一章破产重整程序中将其绝大部分资产出售给了一家香港医药公司。

在中美药企合作中，美国药企（作为债务人）转让待履行合同可能给中国药企带来一定的风险。例如，待履行合同的受让方（即债务人资产的收购方）可能是中国药企的直接竞争对手，或在行业内信誉不佳。在此情形下，美国合作方转让待履行合同不仅限制了中国药企对合作伙伴的选择权，还可能导致其商业秘密、知识产权等敏感信息向直接竞争对手或其他不愿合作的主体披露。

3. 对中国企业的建议

尽管“禁止转让”条款在美国破产程序中可能被认定为无效，但中国药企仍可通过合同条款对合作方转让合同的权利进行一定程度的限制。例如，中国药企可以在合同中约定，在“转让协议”条款被裁定无效的情况下，合同受让方必须满足特定的资格条件，包括但不限于受让方不得为中国药企的直接竞争对且必须需具备相应的财务资质、行业经验及履约能力等。若美国药企在其破产程序中违反合同约定、将合同转让给不符合条件的受让方，中国药企可以依据合同条款对转让提出异议或反对。

d. 破产法院批准债务人拒绝履行“待履行合同”前中国药企仍需继续履行合同义务

1. 在破产法院批准债务人申请终止或继续履行待履行合同的动议前，中国药企仍需继续履行合同义务

根据美国法院在诸多判例中的裁决，在破产法院批准债务人拒绝履行待履行合同前，该合同仍然具有法律效力，非破产方需要继续履行其合同义务；如果非破产方拒绝履行且其行为对债务人造成损害的，债务人有权寻求法律救济¹³。

2. 中国药企在美国合作方的第十一章破产重整程序中提供的货物或服务所对应的债权享有优先分配顺位

鉴于合同方在债务人的第十一章破产程序中仍负有合同履行义务，美国破产法提高了合同方在债务人破产期间提供货物或服务所对应债权（即“破产后债权”）的法定清偿顺位，以鼓励其继续向处于破产重整程序中的企业提供支持。

具体而言，美国破产法第503条规定¹⁴，债权人在破产程序期间继续为债务人提供货物或服务所享有的债权属于“行政费用”（administrative claims），其顺位优先于普通无担保债权。此外，美国破产法第1129(a)(9)条规定¹⁵，债务人全额支付“行政费用”是债务人重整成功的必要条件之一（除非持有“行政费用”的债权人另行同意）。因此，在多数情况下，“行政费用”通常可以得到全额偿付。

不过，鉴于债务人在破产程序中的财务状况可能存在较大变数，我们建议中国药企对美国合作方破产后公开的财务披露、业绩预算以及是否获得破产融资等关键信息进行审慎评估，以判断其支付能力。同时，中国药企应及时向破产法院提交债权申报，以避免因错过申报截止日期而丧失权利。

3. 知识产权许可合同的特殊规则

如上文所述，知识产权许可协议本身作为一种待履行合同，原则上适用美国破产法中关于待履行合同的一般规定。不过，美国破产法针对知识产权许可还规定了若干专门规则。考虑到许可协议在医药企业合作中的普遍性和重要性，我们将在本段中专门就许可协议在美国破产程序中的特殊处理进行单独说明。

a. License-in（技术引进）

如果美国破产企业为许可协议项下的许可人，而中国药企为被许可人，中国药企主要关切的问题在于，破产程序中债务人是否会拒绝履行许可协议，从而导致中国药企丧失相应的许可权利。

为避免因债务人在破产程序中拒绝履行待履行合同而导致被许可人丧失知识产权¹⁶的许可权利，美国破产法第365(n)条规定了一个例外情形：若债务人作为许可人选择拒绝履行待履行的许可协议，被许可人可以选择：（1）接受合同终止，或（2）拒绝合同终止，并要求保留其在许可协议项下享有的许可权利¹⁷。

1. 如果被许可人选择接受合同终止，许可协议将被视为因债务人违约而终止，被许可人将丧失许可权利，但可以通过债权申报程序要求债务人赔偿损失。不过，如无特别担保措施，此类债权通常属于无担保债权，其偿付顺位较为劣后。

2. 如果被许可人拒绝接受合同终止，被许可人可在许可协议的期限内继续保留许可权利，而且还享有许可协议下的续约权，同时仍需按照协议规定支付全部应付的许可费。

不过，被许可方在行使该权利时存在一定限制。例如，债务人仅需继续提供知识产权许可本身，其在许可协议下的很多其他义务将被免除，包括但不限于更新、维护或改进相关知识产权的义务，除非双方通过“补充协议”另行约定债务人将继续履行某些协议义务。

3. 对中国企业的建议

虽然中国药企作为被许可方在美国药企破产后仍可继续维持其许可权利，但可能面临以下不利后果：一方面，美国药企在许可协议下除继续提供许可外的其他重要义务可能被免除履行；另一方面，中国药企仍需正常支付许可费用。通常情况下，许可协议中约定的许可费用已包含许可人履行其他合同义务的对价，且各部分费用往往未作明确区分，导致在破产情形下，中国药企可能面临支付与实际获得权利或服务不对等的许可费用。

因此，在许可协议起草阶段，中国药企可以考虑在协议中将许可费与其他费用（如知识产权维护费用）加以区分，并约定，若在破产情形下美国药企不履行任何义务的，相应部分的费用应予以减免。此外，为降低美国药企破产后无法继续更新、维护或改进相关知识产权的风险，中国药企还可以要求美国药企将其关键技术资料（如源代码、生物制剂配方、专利申请文件、生产工艺文件等）交由第三方托管（Escrow Agent），并在许可协议或托管协议中明确约定，如发生特定触发事件（如美国药企破产），中国药企有权提取并使用托管资料以自行对知识产权进行更新、维护或改进。

此外，如许可协议中未作前述约定，而美国药企已步入破产程序，中国药企应及时梳理许可协议项下美国药企的重要义务，识别其中可能因破产而被免除履行的内容，并据此与美国药企进行协商、谈判，争取通过补充协议的方式明确相关义务的继续履行。

b. License-out（技术输出）

如果中国药企为许可协议项下的许可人，而美国破产企业为被许可人，中国药企主要关切的问题在于，破产程序中债务人是否会将许可协议转让，导致中国药企的商业秘密、知识产权等敏感信息被披露甚至许可给中国药企的竞争对手或其他不愿合作的第三方。

1. 美国专利、商标和版权许可在“适用法律”下是否禁止转让

如上文所述，待履行合同中的“破产终止”条款和“禁止转让”条款在美国破产程序中通常被认定为无效；然而，如果该合同在其“适用法律”下本身无法由债务人擅自转让，则在未经合同许可人同意的情况下，债务人不仅不得在破产程序中继续履行该合同，也不得将其转让。

由于“适用法律”是指用于判断合同性质及其可转让性的实体法律，因此，美国知识产权许可协议的可转让性将取决于管辖不同类型知识产权的具体法规。对于美国专利、商标和著作权这三类主要知识产权而言：

• 美国专利：美国法院普遍认为，根据美国专利相关法律，专利的“非独家许可”通常被视为被许可人的个人权利（personal rights），被许可人不得在未经许可人同意的情况下转让该许可；而“独家许可”通常被认定为被许可人的财产权利（property rights），可以由被许可人在未经许可人同意的情况下转让。

• 美国商标和著作权：大多数美国法院对于美国商标和著作权许可的法定转让性的主流观点与专利类似，即认为商标和著作权的“非独家许可”属于被许可人的个人权利，不得转让；“独家许可”则被视为财产权利，可以进行转让。不过，也有少部分法院对美国商标法和著作权法有不同解读，认为即使是独家许可，被许可人亦不得在未经许可人同意的情况下转让该许可。

2. 中国知识产权

对于中国药企而言，技术输出交易中所涉及的知识产权往往不仅包括美国境内的知识产权，还可能涉及中国知识产权，其许可的可转让性未必受美国法律管辖。在破产情形下，判定该等知识产权许可能否转让可能将面临诸多复杂问题，包括但不限于：中国法律下该等许可是否具有可转让性、美国法院是否将中国知识产权相关法律视为该许可的“适用法律”、以及美国法院是否采纳中国企业关于中国法律规定的解释和说明等等。

3. 对中国企业的建议

如上文所述，中国药企可通过合同条款对债务人转让许可的权利进行一定程度的限制，例如约定受让方需满足特定资格条件，包括不得为中国药企的直接竞争对手，且需具备相应的财务资质、行业经验及履约能力等。此外，如涉及中国或其他美国境外的知识产权，中国药企可以评估其在适用法律下是否享有不可转让性保护；如确实享有，可根据具体情况判断是否据此对债务人拟转让许可的行为提出异议。

三、总结

基于上述分析，以下是针对美国合作药企破产情形下，中国药企可以采取的主要对策和行动建议：

1. 在订立合同前对美国合作方进行尽职调查

一旦美国合作方进入破产程序，中国药企将受美国破产法的约束（例如，“破产终止”条款和“禁止转让”条款在破产程序中可能被认定无效），从而处于相对被动的地位。因此，建议中国药企在与美国企业合作前进行必要的尽职调查，包括但不限于：通过公开渠道调取合作方的主体存续记录、破产申请记录、资产抵押或质押记录，并要求合作方提供财务报表及其他基础财务信息。

2. 在合同中加入一定的保护性条款

尽管美国破产法对待履行合同的处置有较为明确的规定，但中国药企仍可通过合同条款为自身权益提供一定保障：

• 针对拒绝履行合同的情形：建议中国药企在合同中预先就违约后果及损害赔偿的计算方式进行约定，以便在破产程序中主张权利并提高债权回收的可预见性。

• 针对继续履行合同的情形：建议中国药企在合同中预先就美国合作方在破产程序中继续履行合同时的违约修复期限、赔偿金额的计算方式以及未来履约的保障措施等进行约定。

• 针对许可协议及合同转让的情形：

o 如果中国药企为许可人，建议在合同中预先就受让方的特定资质条件（如财务能力、专业经验，且不得为合同方的直接竞争对手等）进行约定。

o 如中国药企为被许可人，可考虑：（1）在许可协议中将许可费与其他费用（如知识产权维护费用）加以区分，并约定在破产情形下若美国药企不履行相关义务，相应费用应予以减免；以及（2）评估是否有必要要求美国药企将关键技术资料交由第三方托管，并在相关协议中明确，如发生特定触发事件（如破产），中国药企有权提取并使用托管资料。

3. 其他应对建议

除此之外，我们还有以下综合性的建议供广大中国药企参考：

• 审阅债务人的破产卷宗：建议中国药企在美国合作方申请破产后，审阅其披露的财务数据、首席破产官声明、首日动议等关键文件，以全面了解债务人破产的原因、资产状况及后续重整安排，从而为自身决策提供依据。

• 积极参与破产程序：建议中国药企在条件允许的情况下，争取加入无担保债权人委员会（unsecured creditors’ committee）并成为委员（甚至主席）。通过利用委员会的资源，中国药企可以获取更充分的信息，并在破产程序中发挥更大的影响力，以更好地维护自身权益。

• 争取“关键供应商”地位：如果中国药企是美国合作方的供应商，且美国合作方向法院申请向关键供应商优先还款，建议中国药企主动与美国合作方联系，要求其将自身列为“关键供应商”¹⁸。

• 对债务人的中国子公司采取法律措施：实践中，美国合作方申请破产并不必然意味着其在其他司法辖区的子公司也同步进入美国破产程序。根据我们的经验，债务人的中国子公司在部分美国破产程序中可能未被列为“债务人”之一，不受美国破产法的保护。在此情况下，中国药企可考虑在中国司法体系内对债务人的中国子公司采取法律手段，例如提起诉讼要求中国子公司承担相应赔偿责任，或申请财产保全以冻结其资产，从而进一步保障自身权益。

在此前的文章中，君合还就美国破产法的其他法律问题进行了分析，有兴趣的读者可以进一步阅读下述文章：

• 对于中国企业参与美国破产程序的重要性与要点、贸易债权人的权益保护，请参考《君合法评丨美国客户申请破产了，你需要做什么？》

• 有关美国企业破产的整体流程，请参考《君合美国说S1: E2丨2020年美国第11章破产重整大盘点——疫情之下的美国市场概况及零售业》

• 对于美国企业在破产程序中的出售程序，请参考《君合法评丨美国破产程序对中国企业的挑战和机遇之后篇：中国企业参与美国“363清售”的法律考量》

[1]由于债务人在美国第七章破产清算程序中将停止经营并解除合同，通常不存在合同持续履行的情形，因此本文的分析将主要围绕“待履行合同”在美国第十一章破产重整程序中的相关问题展开。

[2] NLRB v. Bildisco & Bildisco, 465 U.S. 513, 522-23 n.6 (1984).

[3] In re Access Beyond Technologies, Inc., 237 B.R. 32 (Bankr. D. Del. 1999).

[4] 11 U.S.C. § 365

[5] 11 U.S.C. § 365(f)

[6] 11 U.S.C. § 365(e)(i)

[7] 11 U.S.C. § 365(c)

[8] 假设该合同不存在“禁止转让”条款。

[9] 假设合同方未发生破产且合同中不存在“禁止转让”条款。

[10] 11 U.S.C. § 365(b)(1)

[11] 11 U.S.C. § 365(f)

[12] 11 U.S.C. § 363

[13] In re Public Serv. Co., 884 F.2d11, 14 (1st Cir. 1989) 884 F.2d 11; Thomas Cos. v. United Fire & Casualty Co., 166 B.R. 677 (Bankr. C.D. Ill. 1994); In re Continental Energy Assocs. Ltd. Pshp., 178 B.R. 405 (Bankr. M.D. Pa. 1995).

[14] 11 U.S.C. § 503

[15] 11 U.S.C. § 1129(a)(9)

[16]美国破产法（11 U.S.C. §101(35A)）将“知识产权”定义为包括：（A）商业秘密；（B）依据《美国法典》第35编所保护的发明、工艺、设计或植物；（C）专利申请；（D）植物品种；（E）依据《美国法典》第17编所保护的著作权；以及（F）依据《美国法典》第17编第9章所保护的掩膜作品（即集成电路布图设计）。尽管该定义未将商标纳入“知识产权”的范围，但美国最高法院在 Mission Product Holdings v. Tempnology 一案中确认，美国破产法第365(n)条亦适用于商标许可协议，

[17] 11 U.S.C. § 365(n)(1)

[18]美国破产法院有权批准债务人向关键供应商提前支付全部或部分破产前债权，以换取供应商在破产程序期间继续供货的承诺。