国家金融监管总局《行政处罚裁量权实施办法（征求意见稿）》全面解读与评析

2023年12月11日，国家金融监督管理总局（下称“金融监管总局”或“总局”）发布《行政处罚裁量权实施办法（征求意见稿）》（下称“《办法（征求意见稿）》”），《办法（征求意见稿）》共四章三十一条，主要包括“严格规范执法行为”、“细化裁量阶次与适用情形”、“规范罚款与没收违法所得适用标准”、“细化裁量和调整适用规则”等四方面内容，反馈意见截止时间为2024年1月10日。本文对《办法（征求意见稿）》的出台背景、主要内容和关注要点进行全面解读与评析。

一、出台背景

2021年修订的《行政处罚法》第三十四条规定，“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布”。《法治政府建设实施纲要（2021-2025）》提出要“全面落实行政裁量权基准制度，细化量化本地区各行政执法行为的裁量范围、种类、幅度等并对外公布”。2022年7月29日，国务院办公厅发布了《关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发〔2022〕27号），进一步对行政裁量基准的制定原则、制定主体、制定程序、裁量基准等内容进行了规范。

为何国家金融总局出台行政处罚裁量权实施办法的征求意见稿备受关注？——因为该办法是近年来金融监管不断发展与成熟、金融机构风险处置与化解的实践不断丰富后的监管经验总结，也因为该办法体现了中央金融工作会议对金融监管提出的要真正“长牙带刺”，持续加强机构监管、行为监管、功能监管、穿透式监管、持续监管的要求，同时也是金融监管总局设立后在提升监管专业性、权威性和透明度方面所做的努力。特别是金融监管总局“三定”方案中进一步强化了与打击违法违规金融活动相关的职能，新设行政处罚司、稽查局和稽查总队，如何规范“长牙带刺”的监管，如何更好地通过公开透明的行政处罚裁量标准对金融活动进行教育引导、对违法违规金融行为进行震慑和惩戒，是市场对《办法（征求意见稿）》的期待之所在。

金融监管总局在答记者问中指出，制定《办法（征求意见稿）》是总局落实《行政处罚法》的重要举措，对涉及裁量权的相关内容进行了细化规定；目的在于规范行政处罚裁量权行使，推进严格公正执法，维护行业秩序；起草原则为坚持严格依法处罚、坚持过罚相当原则、兼顾统一性和灵活性。

二、严格规范执法行为

1. 明确处罚裁量权的基本原则

《办法（征求意见稿）》第3、4、5、6条：实施处罚裁量权应当遵守处罚法定、过罚相当、程序合法、从旧兼从轻、共同违法区分责任主次等原则。

2. 明确“从旧兼从轻”的法律适用规则

《办法（征求意见稿）》第5条：实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、行政法规、银行保险监管规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、行政法规及相关监管规定已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。

“从旧兼从轻”原则多年来均是司法实践普遍认可的法律适用原则。笔者经常会遇到相关当事人对新旧法律适用的法律咨询。最高人民法院在2004年发布《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法（2004）96号）时就对司法裁判的适用准则进行了明确，“三、关于新旧法律规范的适用规则 根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：（一）法律、法规或规章另有规定的；（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的；（三）按照具体行政行为的性质应当适用新法的实体规定的”。而且此司法解释对于地方性法规与部门规章冲突的选择适用、规章冲突的选择适用、上位法与下位法冲突适用等均做了规定。后《行政处罚法（2021年修正）》第三十七条明确规定，“实施行政处罚，适用违法行为发生时的法律、法规、规章的规定。但是，作出行政处罚决定时，法律、法规、规章已被修改或者废止，且新的规定处罚较轻或者不认为是违法的，适用新的规定。”

《办法（征求意见稿）》也将此规则明确，这对于金融监管行政处罚类案件尚未进入司法程序之前，行政相对人要求适用对其更有利的规定有了更明确的依据。如果违反“从旧兼从轻”原则，案件进入司法程序，则将会被人民法院以“法律适用错误”，适用《行政诉讼法》第七十条“判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为”。

3. 明确“责令改正”与行政处罚的关系

《办法（征求意见稿）》第7条：法律、行政法规和规章规定逾期不改正才予以行政处罚的，应当先责令当事人限期改正，逾期不改正的，依法予以行政处罚。限期改正应明确合理的改正时间。

此条款明确了“责令改正”的性质不属于行政处罚，并将责令改正作为行政处罚前的行政决定程序做了规定。《行政处罚法》第二十八条规定了，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，这说明责令改正是行政处罚前或者与行政处罚同时作出的行政决定，有行政处罚必有责令改正。

在实践中，当事人对于二者的关系常常有疑问，与此相关的是责令改正的司法救济问题。责令改正通知作出时就对相对人的行为合法性进行了定性，行政相对人是否有司法救济的权利？实践中确实存在司法救济权和程序不明的问题。我们理解，责令改正在性质上属于影响相对人实际权益的行政决定，也是《最高人民法院关于行政案件案由的暂行规定》明确规定的三级案由，在监管部门下发的责令改正通知上应明确救济权利和时限。我们建议《办法（征求意见稿）》就责令限期改正的文书内容上不仅需明确改正的时间，还需要明确异议期和司法救济权利。

4. 处罚时效认定规则

《办法（征求意见稿）》第9条：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。违法行为的连续状态，指基于同一个违法故意，连续实施数个独立的违法行为，并违反同一个监管规定的情形；违法行为的继续状态，是指一个违法行为实施后，其行为的违法状态仍处于延续之中。

《办法（征求意见稿）》的前两款与《行政处罚法》一致，新增内容是对何为“连续状态”、“继续状态”进行了定义。但此定义可能在实践中仍会有疑问。如金融机构设立过程中提交的申请文件中存在虚假或不实信息，监管机构据此批复金融机构设立且超过两年/五年未能发现，是否属于“行为的违法状态仍处于延续之中”？对于行政相对人而言，“两年”或者“五年”的处罚时效制度的保护边界仍不清晰。

三、细化裁量阶次与适用情形

1. 减轻、从轻、从重处罚的基本内涵

根据《办法（征求意见稿）》第10、11、12条整理如下：

2. 不予处罚、减轻、从轻、从重、适中处罚的适用情形

根据《办法（征求意见稿）》第13、14、15、16、17条整理如下：

上述对“不予处罚”、“减轻处罚”、“从轻处罚”、“从重处罚”、“适中处罚”具体适用情形的规定，是《办法（征求意见稿）》的核心内容，并集中体现了金融监管总局的政策引导性。特别是对于“从重处罚”情形中列举的10项情形，集中体现了金融监管部门着力打击的严重违规情形，值得金融市场参与者高度关注。

3. 不同裁量情形并存的适用规则

《办法（征求意见稿）》第18条：当事人同时存在从轻或者减轻、从重处罚等情形的，可以根据案件具体情况，结合当地执法实践、经济社会发展水平，合理考虑机构层级、市场规模、违法业务占比、涉案金额等其他因素，确定最终裁量阶次。

在裁量基准制定过程中，有必要确立一套多项裁量情节冲突和竞合的适用规则，而《办法（征求意见稿）》只是提出了若干考虑因素，而并未明确具体适用规则，在裁量实践中的指导意义有所欠缺。从法律技术角度，可以考虑：一是法定情节和酌定情节的选择适用规则，在行政裁量过程中应当居于等同位置，并无先后顺序，对二者的判断应是灵活的、个案的。二是同向情节和逆向情节的竞合适用规则。对于同向情节，一般认为，从重情节的竞合适用，只要在所对应的具体的法定幅度内，无论多少个从重情节的竞合适用都不能超过法定幅度的上限；从轻情节的竞合适用则正好与之相反；减轻情节的竞合适用，无论多少个减轻情节的竞合适用最终只要不免除即可；免除情节的竞合适用，只适用一个免除情节即可。对于逆向情节，（1）当出现“免罚情节”与“其他情节”逆向竞合时，一般情况下“其他情节”被“免罚情节”吸收。但在“免罚情节”与“从重情节”逆向竞合这一特殊类型中，应该适当估量“从重情节”对公共利益所造成的损害的大小；（2）当出现“从重情节”和“从轻情节”逆向竞合时，一般应当先考虑“从重情节”，在从重处罚的基础上再考虑从轻处罚情节；（3）当出现“从重情节”与“减轻情节”逆向竞合时，一般认为先适用“减轻情节”，在授权规范给定的裁量空间以下考虑，然后在“减轻情节”的基础上再适用“从重情节”。¹

4. 依法实施双罚

《办法（征求意见稿）》第19条：给予银行保险机构行政处罚的同时，根据法律、行政法规、规章规定应当对相关责任人行政处罚的，应当依法处罚责任人，不得仅以机构内部问责作为从轻、减轻或者不予处罚的理由。

近几年监管频繁在监管文件中要求严格落实“双罚”要求，对于事实清楚、证据充分的违规行为，要对所涉责任人员进行处罚，即使是已离职、已内部问责的也需要开罚单。此次《办法（征求意见稿）》再次强调双罚要求，预计未来双罚罚单数量会进一步上升。

5. 责任人认定因素

《办法（征求意见稿）》第20条：责任人认定应当综合考察当事人岗位职责、与违法行为的关联性、实际危害后果、是否反对违法行为实施或者对违法行为是否予以制止，是否对违法行为予以纠正等因素。同一事项处罚多名责任人员时，应当区分责任主次，在查清事实、厘清责任的前提下，对直接负责、对违法行为发挥决定性作用的管理人员应当依法给予比普通工作人员等其他责任人员更重的处罚。在认定责任人责任时，不得以不直接从事经营管理活动，能力不足，无相关职业背景，受到股东、实际控制人控制或者其他外部干预等情形作为不予处罚理由。

根据上述规定，认定责任人应当进行综合考察，考察维度和因素包括当事人责任岗位、与违法行为的关联性、实际危害后果、是否反对违法行为实施、对违法行为是否予以制止或者是否对违法行为予以纠正等因素，即使未直接参与违法违规行为也会被处罚。同一事项处罚多人时，应区分责任主次，对直接负责、对违法行为发挥决定性作用的管理人员应予以更重的处罚。责任人认定时不得以不直接从事经营管理活动等情形作为不予处罚的理由。《办法（征求意见稿）》之所以作此规定，可能是对实践中“同案不同罚”问题的回应，对于同一案件，应关注同类型违法行为各个责任人之间的责任认定是否公平适当，对责任人的处罚种类和幅度是否与其违法过错程度相匹配。

四、规范罚款与没收违法所得适用标准

1. 明确银行业、保险业从轻、适中、从重罚款幅度标准，以及违法所得的认定标准与计算方式

《办法（征求意见稿）》第21、22、23条，针对银行机构、保险机构的不同行业特点，罚款幅度方面的确定方式有所不同。对于银行业罚款幅度，采取了简单数学模式，根据不同法定罚款幅度分别划定罚款范围；对于保险业，采取了确定基础值模式，在最低和最高罚款金额幅度之内，按照法定最高罚款金额的40%以下、40%-70%之间、70%以上的标准划分。

《办法（征求意见稿）》第24条：对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反的多个法律规范均规定应当给予罚款的，应当依照罚款数额较高的规定给予罚款处罚。

《行政处罚法（2021年修订）》第二十九条确定了“一事不二罚”的行政处罚原则。 何为“一事”，何为“再罚”，在现行法律中并没有明确规定。主流观点认为：“一事不再罚”不仅限于不得两次罚款，而是指不得处以“相同种类”的处罚。在一个行为违反了多个法律规范，存在法律适用竞合时，行政机关应当遵守法律适用原则：上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。在遵守法律适用原则的前提下，对可适用的多个法律规范，行政机关可“择一从重”处罚。同时，在可以并处的情况下，行政机关适用不同的法律规范，分别处以不同的处罚种类，并不违反“一事不二罚”的原则。

但在实务中，可能会存在各类鲜活的问题：如监管部门先做了罚款处罚，当事人原以为已经案结的情况下，监管部门就同一事项要决定要对相关责任人员采取竞业限制，是否可以？或者当年罚款时未没收违法所得，时过境迁，监管部门能否以同一事项再决定没收违法所得？……这些似乎都不违反“一事不二罚”字面意义上的法律规定，但又与法的安定性和当事人的信赖预期不符。我们期待《办法（征求意见稿）》可就此进一步明确和完善，而非仅重复《行政处罚法》的已有规定。

3. 违法所得界定和计算标准

《办法（征求意见稿）》第25、26条规定，计算违法所得时可以扣除合法必要支出。在行政处罚决定作出之前已依法退赔的，应当在违法所得款项中予以扣除；处罚违法所得倍数罚款时一般不计入计算基数，但违法行为性质恶劣、危害后果严重的除外。当事人提供的相关票据、账册等能够证明直接相关的税款及其他合法必要支出，可以予以扣除。

简单归纳为算式即：违法所得=收入-合法必要支出（包括税额）。在实务中，当事人往往对于“违法所得”是指全部收入还是获利有疑问。目前各监管部门的主流观点是“违法所得指向的是获利（或损失的减少），而非收入”，但鲜有更为具体的规定。原国家工商行政管理总局在2008年发布的《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》中对生产型、销售和服务类企业的违法所得进行了分类规定。金融监管总局作为银行、资管、保险、金控等金融机构的“大一统”监管者，我们期待能够为不同细分行业、类型的金融机构的“违法所得”有更为清晰的认定和计算标准，稳定金融市场参与者预期的同时也增加行政裁量权行使的公平性和可操作性。

五、其他

1. 调整适用规则

《办法（征求意见稿）》第28条：适用本办法可能出现明显不当、显失公平，或者处罚裁量权基准适用的客观情况发生变化的，经金融监管总局主要负责人批准或者集体讨论通过、省级派出机构报经金融监管总局批准后可以调整适用。批准材料或者集体讨论记录应作为执法案卷的一部分归档保存。

该条了调整适用规则，也就是裁量基准的“逸脱条款”，因设置逸脱条款存在冲击行政相对人信赖利益和造成差别对待的制度风险，因此，应遵守“必要性规则”、“从轻规则”和“总则化规则”的限制性要求。同时，还要在逸脱条款的具体适用中保持谦抑性，建立事前、事中、事后方面的监督机制，防止逸脱条款的滥用，提高基准文本的遵从度。《办法（征求意见稿）》规定调整适用情形为“可能出现明显不当、显失公平，或者处罚裁量权基准适用的客观情况发生变化的”，符合“必要性规则”、“从轻规则”和“总则化规则”的限制性要求。同时，建立了事前决策和批准的监督机制，作为防范“逸脱条款”滥用的机制，只是还欠缺事中说明理由和有限公开、事后合法性审查和评估更新规则。²

2. 界定“受他人胁迫或者诱骗”、“立功表现”、“检查前”、“不依法配合监管执法”等用语含义

《办法（征求意见稿）》第30条的规定整理如下，这些定义有利于帮助理解从重或加重、从轻或减轻的处罚适用条件：

六、关注要点

《办法（征求意见稿）》作为金融监管总局2023年规章立法计划中拟新制定的三部部门规章之一，在中央金融工作会议明确金融监管要求的背景下，出台非常及时。作为国家金融监督管理总局规范行政处罚裁量权行使的“自我规制”，对于其严格遵守法定程序，规范履行监管职责，防范出现违法实施处罚，滥用处罚裁量权的情况，具有重要意义。更为重要的是，公众对于金融监管和处罚的尺度可以有据可查，有法可讲，对于金融市场参与者理解金融监管、对金融监管增强稳定性的预期有明显的积极作用，也是教育引导、震慑惩戒相结合的体现。

从内容完善的角度看，《办法（征求意见稿）》虽然对于从重、从轻等处罚裁量有具体的规定，但整体颗粒度仍不够细密，相比较于《行政处罚法》的已有法律规定，在裁量权的行使方面仍需要更明确具体的规范。横向比较其他监管部门（特别是各地市场监督管理机构）的行政裁量细则，《办法（征求意见稿）》还有更多需要细化、明确规定的内容。根据《办法（征求意见稿）》第27条：金融监管总局省级派出机构可以结合各地经济社会发展状况，可对辖内行政处罚阶次、幅度以及适用情形进行合理细化量化。后续我们可进一步关注各地金融监管部门是否会结合当地执法实践、经济社会发展水平出台行政裁量的细则，在通过实践促进立法的同时，也通过各地的立法更好地回应社会对金融监管的更高期待。

1. 参见周佑勇：《裁量基准的技术构造》，载《中外法学》2014年第5期。

2. 参见熊樟林：《论裁量基准中的逸脱条款》，载《法商研究》2019年第3期。