君合美国说S3:E6丨2023年CFIUS审查监管趋势及美国投资相关立法动向

自2020年10月CFIUS关于强制申报的相关法规生效以来，CFIUS根据现行生效的法律法规运作已有三年。2023年，CFIUS在审查、监管方面表现出了长期的政策调整趋势，此外，美国联邦及各州在房地产交易、特定国家安全技术和产品投资方面也出现了值得关注的立法动向。本文将对上述内容进行总结，同时对近期CFIUS审查的热点案例进行简要介绍。

一、CFIUS 2023年审查监管趋势

2023年7月31日，美国财政部海外投资委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States，以下简称“CFIUS”）向国会提交了2022年的年度报告（以下简称“年度报告”）¹。2023年9月14日，CFIUS召开了2023年年度会议。会议总结了CFIUS在2023年的审查和执法趋势，并预告了2024年的立法新动态。

1、加大处罚和执法力度

2022年10月，CFIUS发布了首份《CFIUS执法和处罚指南（CFIUS Enforcement and Penalty Guidelines）》，宣告未来将更加关注执法和处罚。在2023年年度会议中，CFIUS再次强调将把合规和执法作为长期政策的调整方向。如果交易方有以下任一违规行为，CFIUS可能会向交易方发出处罚通知（notice of penalty），处罚其支付25万美元，或与交易额等同的罚款：（1）未完成正式申报（notice）或简易申报（declaration）；（2）未遵守缓解协议（mitigation agreement）；或（3）有重大错误陈述、遗漏或虚假证明。²值得注意的是，CFIUS提到其在2023年已处理两项民事处罚，但并未披露具体情况。而在2023年之前，CFIUS一共只公布过两起罚款：第一起罚款发布于2018年，交易方因违反缓解协议而被处以100万美元罚款；另一起罚款发布于2019年，交易方因在审查期间违反CFIUS的临时命令而被处以75万美元的罚款。³

此外，会议还强调了主动披露（voluntary disclosure）的重要性。CFIUS在对执法和处罚进行决策时，当事方的主动披露行为将成为重要的减责理由。

2、加大对未申报交易的审查力度

CFIUS表示，未来将投入更多资源来识别和审查可能影响国家安全的未申报交易（non-notified transactions）。在2022年，共有19个未申报交易被CFIUS审查并要求申报，这些项目往往以缓解措施（mitigation）或自愿撤资结束。即使交易方不愿意谈判或合作，CFIUS也可能强制执行缓解措施。

此外，在年度报告中，CFIUS表示其已基本完成对2018年FIRRMA颁布前的未申报交易的审查，因此未来的重点会转移到近期的未申报交易上，尤其是在关键技术领域的未申报交易。

3、加大对缓解措施执行情况的监督力度

根据CFIUS年度报告显示，2022年有约23%的申报交易被要求采取缓解措施。该比例相比前两年有所上升（2021年：10%，2020年：9%）。这表明CFIUS对交易的审查越来越严格，并且更倾向于通过采取缓解措施的手段，在确保美国国家安全的前提下，促进交易进行。

CFIUS所采取的部分缓解措施包括：（1）禁止或限制某些知识产权、商业机密或专有技术的转让或共享；（2）确保只有获得授权的人才能接触到某些特定技术，获得美国政府、公司或客户信息，并确保外国收购方没有直接或远程访问持有该等信息的系统；（3）从交易中排除或剥离某些敏感资产等。

如果交易各方被要求与CFIUS谈判达成缓解协议，那么CFIUS的审查过程有可能延长至90天以上。对于已签订缓解协议（mitigation agreements）的企业，CFIUS将在未来加大对协议执行情况的监督。监督方式包括但不限于实地考察、各级员工面谈和记录抽查。据委员会成员介绍，大约75%的违反缓解协议的行为都是在实地考察中无意发现的。

4、预计将在2024年对CFIUS相关规则进行修订

CFIUS表示其将在2024年对《外国投资风险评估现代化法案（the Foreign Investment Risk Review Modernization Act, “FIRRMA”）》进行修订，涉及方面包括：（1）提高审查效率和有效性；（2）更新CFIUS的罚款和执法机构；以及（3）优化发现未申报交易的审查手段。

二、CFIUS 2022年年度报告及审查趋势

2023年7月31日，CFIUS发布了2022年年度报告，对于该年度CFIUS审查的案件进行总结。年度报告显示，CFIUS在2022年内共审查了440起由交易方提交申报的交易，与2021年的436起基本持平。其中，今年新加坡投资者的完整申报数量有明显提升。

整体而言，2022年CFIUS的审查过程表现出以下两个新趋势：（1）平均审查时间有所增加，主要体现在法定审查期限内直接审批通过的交易数量有所下降，而被要求重新申报并进入“进一步调查”阶段的交易数量有所上升；（2）作为审批通过的前提条件， CFIUS更多地要求交易方采取缓解措施，以降低国家安全风险。如果交易各方最终被要求与CFIUS谈判达成缓解协议，那么CFIUS的审查过程有可能延长至90天以上。我们预计这一趋势将继续持续，并建议交易各方在评估交易时机时考虑到进入“进一步调查”阶段审查以及被要求采取缓解措施的可能性。

三、2023年美国针对外国房地产投资的立法动态

（一）CFIUS受辖房地产清单增加

2020年1月13日，CFIUS针对2018年出台的FIRRMA发布了最终法规⁴，首次将特定房地产交易纳入审查的受辖交易范围（Covered Transaction）。CFIUS有权从美国国家安全角度审查关于敏感地点（Sensitive Location）的房地产交易，其规则列出了超过200个敏感地点，包括各种军事基地、机场、海港等。

美国财政部及投资安全办公室于2023年5月5日发布了一项CFIUS房地产法规的拟议规定⁵（Provisions Pertaining to Certain Transactions by Foreign Persons Involving Real Estate in the United States,以下简称“房地产规定”），并于8月23日发布了其最终版本⁶，增加八个新的军事设施基地至CFIUS有权审查房地产交易范围的地点名单中，并且将每个敏感地点外边界100英里内涉及房地产的交易纳入其管辖范围。该规定进一步扩大CFIUS对外国主体参与美国房地产交易的相关审查权力。该房地产规定于2023年9月22日生效。

以上八个军事基地分别为：

1. 空军42号工厂，位于加利福尼亚州帕姆代尔(Air Force Plant 42, located in Palmdale, California);

2. 戴斯空军基地，位于德克萨斯州阿比林(Dyess Air Force Base, located in Abilene, Texas);

3. 埃尔斯沃思空军基地，位于南达科他州博克斯埃尔德(Ellsworth Air Force Base, located in Box Elder, South Dakota);

4. 大福克斯空军基地，位于北达科他州大福克斯(Grand Forks Air Force Base, located in Grand Forks, North Dakota);

5. 爱荷华州国民警卫队联合部队总部，位于爱荷华州得梅因(Iowa National Guard Joint Force Headquarters, located in Des Moines, Iowa);

6. 拉克兰空军基地，位于德克萨斯州圣安东尼奥(Lackland Air Force Base, located in San Antonio, Texas);

7. 劳克林空军基地，位于得克萨斯州德尔里奥(Laughlin Air Force Base, located in Del Rio, Texas);

8. 卢克空军基地，位于亚利桑那州格伦代尔(Luke Air Force Base, located in Glendale, Arizona)。

（二）各州政府对外国主体投资美国房地产的立法限制

除上述CFIUS针对房地产管辖的立法外，美国部分州一级政府立法机构正在采取对外国主体投资持有美国房地产的立法限制，包括提出并通过一些禁止包括中国在内的国家的特定实体或个人收购该州土地的立法提议。具体包括：（1）佛罗里达州：通过限制中国政府、中国公司和中国公民获得对佛罗里达州房地产权益和产权的法案，该法案已于2023年7月1日起生效；（2）犹他州：禁止47家中国军事企业⁷及其关联公司和中国政府实体收购或投资犹他州的房地产或持有地产权益，该法案已于2023年5月23日正式生效；（3）德克萨斯州：该州议会此前提出法案，拟禁止中国政府或其公民所拥有或控制的公司直接购买德州的农业土地和矿产资源，但该法案暂未通过。

CFIUS受辖房地产清单的增加，加上近来美国多个州针对外国主体在州内持有不动产限制的立法推动，未来一段时间内中国对美房产领域的投资和商业运营将因此进一步被影响。我们建议客户在对美进行不动产投资之前咨询律师以进一步了解美国现行有效的相关法规，对拟收购资产进行充分的事先尽职调查及评估美国对此的监管范围和力度。

四、美对华投资审查（反向CFIUS）

2023年8月9日，美国总统拜登颁布了一项“关于解决美国在特定国家的特定国家安全技术和产品领域进行投资的行政令”⁸ （Executive Order on Addressing United States Investments in Certain National Security Technologies and Products in Countries of Concern）。该行政令的颁布是美国近年来推行反向CFIUS（Reverse CFIUS，“反向CFIUS”）审查计划的第一步。

与CFIUS现阶段所审查的外国主体在美投资不同，反向CFIUS的审查对象是美国主体对外投资，旨在对美国在“特定国家”（Countries of Concerns）的关键技术领域的对外投资进行监管。行政令所认定的“特定国家”目前只包括中国。受限的投资领域包括半导体、量子计算和人工智能领域。如果美国主体在位于中国、受中国管辖或由中国主体所有的实体进行投资，并且投资领域涉及半导体、量子计算或人工智能，则可能被责令禁止交易或被CFIUS要求申报。

在行政令颁布的同时，美国财政部发布了拟议规则通知（Advance Notice of Proposed Rulemaking, ANPRM)，公开征求意见。目前，意见征求期已终止，美国财政部正在根据行政令和公众意见制定草案。⁹

五、近期热点案例介绍

（一）中国某生物制药公司收购在美国上市的某生物医药公司

据报道，中国某生物制药公司在收购一家在美国上市的英国某生物科技公司过程中被CFIUS纳入监管范围。CFIUS于2022年12月发布临时命令，要求交易双方停止执行并购协议，以便CFIUS有充分的机会审查该交易，并评估能否采取缓解措施来完成该交易。为满足监管要求，交易双方曾多次延长收购日期。2023年3月，CFIUS以双方签署缓解措施协议为条件审核通过该交易。

（二）CFIUS对中国某企业违反缓解协议进行调查

中国某企业于2022年收购了美国某化工公司旗下剥离的业务及技术。CFIUS担忧收购方有可能使用该交易涉及的一项关键技术生产军事武器燃料，因此认为该收购涉及军事层面的美国国家安全风险。

为了缓解该案引发的对美国国家安全的担忧，CFIUS最终与交易各方达成了国家安全协议，允许该收购交易继续进行，中国某企业不得获取美国某化工公司用于生产某关键产品的专有工艺。

交易完成后，CFIUS得知这项生产工艺机密在转移过程中已经发生了违反国家安全协议的行为，并存在关键技术泄露风险，CFIUS对此正在展开调查，FBI也介入了该调查。

（三）CFIUS要求中国某科技公司从美国某储能系统公司撤资

2021年10月，中国某科技公司收购了美国某储能系统生产商51%的股份。2022年12月，CFIUS要求收购方就收购项目的国家安全风险与CFIUS进行谈判。该投资项目引发了CFIUS对国家安全问题的担忧：中国政府可能通过中国收购方获取美国被收购方所掌握的多户住宅储能技术。根据FIRRMA相关规则，CFIUS认为多户住宅储能技术是一项“关键技术”。

为了解决国家安全问题，2023年3月，交易双方与美国财政部、国防部签订了一项国家安全协议，该协议要求中国收购方从美国被收购储能系统公司撤资。

（四）CFIUS拒绝介入非管辖交易范围内的绿地投资项目

CFIUS在近期某交易中表明，如果投资项目是绿地投资（greenfield investment）而非收购，且所涉房地产不在受辖交易范围内，那么CFIUS一般对该投资项目没有管辖权。

据报道，一家生产电动汽车电池的中国企业计划在密歇根州梅科斯塔县进行土地收购，用以修建一座价值2.4亿美元的工厂。CFIUS拒绝干涉该房地产交易，原因是该交易不在受辖交易范围内，因而超出了CFIUS的管辖权。尽管在距离拟收购土地50至100英里的范围内有不少军事设施，但这些军事设施不在今年8月更新的房地产交易审查名单中。

在另一起类似的案件里，CFIUS基于同样的原因拒绝审查一家中国企业在北达科他州的房地产交易。需要注意的是，在CFIUS拒绝采取行动后，地方政府在地方政客的施压下选择介入，通过拒绝批准建筑许可证和拒绝收购方使用工业基础设施，实际上扼杀了该房地产交易。

六、结语

近年来，美国政府对于特定领域中与中国实体的交易往来的审查力度逐步增强。CFIUS的整体审查力度也在不断加强，并且更多地要求交易方采取缓解措施以降低美国安全风险。同时，在中国实体投资美国房地产方面，一些州政府也正在通过立法限制或直接禁止特定中国企业进行投资。我们建议客户在对美进行投资之前咨询律师以进一步了解美国现行有效的相关法规，对拟收购资产进行充分的事先尽职调查及评估美国对此的监管范围和力度。我们也将持续关注反向CFIUS进一步的立法进展。

感谢实习生王浩岚、胡栩嘉、刘阳禾和赖依你对本文的大力贡献。

1.《美国财政部海外投资委员会致国会的年度报告》，见https://home.treasury.gov/system/files/206/CFIUS%20-%20Annual%20Report%20to%20Congress%20CY%202022_0.pdf

2.CFIUS Executive Order on Evolving National Security Risks and CFIUS Enforcement Guidelines: https://crsreports.congress.gov/product/pdf/IF/IF12415.

3.同上。

4.详见 君合法评丨美国投资法律新动向—FIRRMA最终法规出台，赴美投资 机遇与挑战并存

5.《有关外国人在美国从事房地产交易的规定》，见https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2023-08-23/pdf/2023-17678.pdf  

[6.https://www.govinfo.gov/content/pkg/FR-2023-08-23/pdf/2023-17678.pdf

7.《威廉·m·(麦克)·索恩伯里2021年国防授权法案》https://www.federalregister.gov/documents/2021/06/28/2021-13753/notice-of-designation-of-chinese-military-companies-under-the-william-m-mac-thornberry-ndaa-for-fy21

8. 白宫《关于处理美国在有关国家的某些国家安全技术和产品投资的行政命令》(2023年8月9日) （https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2023/08/09/executive-order-on-addressing-united-states-investments-in-certain-national-security-technologies-and-products-in-countries-of-concern/

9. Outbound Investment Program: https://home.treasury.gov/policy-issues/international/outbound-investment-program