《劳动争议司法解释（二）》对上海地区恢复劳动关系审裁口径的影响

一、前言

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（下称“《司法解释（二）》”）自2025年9月1日起施行，其中第十六条以限缩式列举的方式，划定了“劳动合同不能继续履行”的认定边界。新规落地之初，业内普遍关注该条款是否会推高继续履行的支持率。尤其是对于上海这类传统上对继续履行持审慎支持态度的辖区。如今《司法解释（二）》施行已逾一年，结合我们对上海本地判例的观察，第十六条已在一定程度上影响上海地区恢复劳动关系案件的裁判口径。

二、《司法解释（二）》第十六条的限缩式列举

在《司法解释（二）》施行前，《劳动合同法》第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”并无全国统一的认定标准，各地主要依靠地方性审裁口径予以把握，部分地区也出台过地方性的审裁指引，例如2024年的《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》（下称“《北京解答（一）》”）中的第76条规定。

《司法解释（二）》第十六条列举了六种情形，明确在用人单位违法解除或终止劳动合同场景下（本文以下统称“解除”，不再另行区分），法院可据此条认定劳动合同已无法继续履行。但细看该条所列情形不难发现，用人单位想要援引本条主张劳动合同不能继续履行，存在不小的实操难度。

(一) 劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的

实务当中，坚持主张继续履行、拒绝协商或调解的当事人，绝大多数是已签署无固定期限劳动合同的员工，对该类员工，第十六条第（一）项并无适用空间。除此之外，结合上海地区关于“用人单位是否有权不续签第二份固定期限劳动合同”的裁判口径变化，对于争议发生时处于第二份固定期限劳动合同的员工，该项在理论上同样难以适用。当然，我们暂未观察到相关判例——即员工的第二份固定期限劳动合同在仲裁或诉讼期间届满，员工同时主张恢复劳动关系，法院判令恢复用工并责令用人单位与其订立无固定期限劳动合同的情形，该问题仍有待进一步观察。综上，第十六条第（一）项的适用场景，基本限于员工尚在第一份固定期限劳动合同期内，且不存在应当续订或顺延事由的情形。

另一个值得关注的问题是：如员工在第一份固定期限劳动合同内被解除，用人单位能否通过拖延诉讼程序，规避继续履行的裁判后果？根据我们对《司法解释（二）》施行前判例的观察，若员工的第一份固定期限劳动合同在仲裁或诉讼过程中届满的，法院仍有可能判令恢复劳动关系至合同到期之日。例如在(2024)沪01民终3679号案件中，二审判决时员工的固定期限劳动合同已到期，法院判决恢复劳动关系至终止日。我们理解，针对第一份固定期限劳动合同采用该审判思路，本质上仍属于支持继续履行，对于高薪且合同剩余期限较长的员工而言，用人单位由此承担的解除成本，仍会显著高于违法解除劳动合同的赔偿金。

但上述观点在《司法解释（二）》施行后似乎已有所改变，在(2026)沪01民终1410号案件中，员工劳动合同在一审期间到期，一审和二审法院均认定：劳动合同在诉讼过程中到期，且不存在《劳动合同法》第十四条、第四十五条等规定的应当续订或续延的情形，故双方劳动合同已不能继续履行，最终判决用人单位仅需支付违法解除劳动合同赔偿金。

(二) 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的

对比《北京解答（一）》第76条，《司法解释（二）》第十六条第（二）项的适用门槛更为严苛。《北京解答（一）》明确，劳动者在仲裁或诉讼期间达到法定退休年龄的，即可认定劳动合同无法继续履行。而《司法解释（二）》将触发条件限定为“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”。值得留意的是，在《司法解释（二）》的征求意见稿中，“劳动者达到法定退休年龄”与“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”是两项并列的情形，但该条款在定稿时删除了前者。

落到实务中，用人单位举证证明劳动者已开始享受基本养老保险待遇的难度远高于证明劳动者已达到法定退休年龄。其一，依据《社会保险法》，享受基本养老保险待遇，除满足法定退休年龄外，还需满足养老保险累计缴费满十五年等条件；其二，养老保险待遇的申领，通常需要劳动者主动申请或予以配合。在劳资双方已经对簿公堂、劳动者坚持主张继续履行劳动合同的情形下，其往往不会主动办理、也不会配合用人单位办理退休申领手续，这进一步增加了本第（二）项的适用难度。

(三) 用人单位被宣告破产

(四) 用人单位解散的，但因合并或者分离需要解散的除外

这两项均属于用人单位用工主体资格消灭的情形，在员工主张继续履行的案件中并不常见。换言之，如在解除前即存在这两类情形的，用人单位本就可依据《劳动合同法》第四十四条合法解除劳动合同，一般也不会产生是否应当继续履行的争议。

(五) 劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的

在《司法解释（二）》施行前，实务中的普遍理解是：用人单位只要举证证明“劳动者已与其他用人单位建立劳动关系”，法院通常不再判令继续履行劳动合同。《北京解答（一）》对此亦有相应规定，明确劳动者已入职新用人单位的，可认定劳动合同无法继续履行。上海地区既往司法实践中也存在许多同类判例，例如在(2025)沪0106民初45809号案件中，法院依据用人单位提供的证据确认员工已在他处任职时，认定双方缺乏恢复劳动关系的基础。

需要着重说明的是，在《个人信息保护法》施行的背景下，用人单位举证证明劳动者已入职新单位本身就存在不小障碍。除非劳动者主动披露相关信息，或是人民法院协助调查取证，用人单位自行调取该类证据的难度较高。而《司法解释（二）》借鉴《劳动合同法》第三十九条第（四）项的表述，在“劳动者与其他用人单位建立劳动关系”之外增设了限定要件，这无疑进一步抬高了用人单位援引本条第（五）项的适用门槛。还有一点值得留意：劳动者在仲裁诉讼阶段本无需向原单位提供劳动，用人单位客观上难以举证证明新劳动关系对原有工作任务造成严重影响。

(六) 存在劳动合同客观不能履行的其他情形的

鉴于前五项情形在实务中的适用空间较为有限，《司法解释（二）》施行之初，不少用人单位对第（六）项兜底条款的适用抱有较高期待。不少企业希望以往实务中常用来主张劳动合同无法继续履行的各类事由均能够被纳入该项兜底范围，包括：

1. 岗位具备不可替代性或唯一性，且已被替代：《北京解答（一）》明确，若劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），该岗位已被他人替代，且双方不能就新岗位达成一致意见的，法院可以据此认定劳动关系无法继续履行。该裁判思路在上海既往司法实践中也被各级法院普遍采纳。

至于哪些岗位满足不可替代性和唯一性，实务中一直存在认定分歧。总经理和财务总监等岗位通常被认定为当然具有唯一性，但对于某一部门的部门总监、特定区域的区域经理等岗位是否认定为具备唯一性，不同裁判者可能作出不同判断。

2. 原任职岗位被撤销：该事由常见于用人单位以组织架构调整、客观情况发生重大变化为由解除劳动合同的案件中。用人单位主张劳动者所在部门和岗位已整体裁撤，并以此主张劳动合同不具备继续履行的条件。该主张在上海地区既往判例中也存在获得法院支持的案例，典型如（2026）沪01民终1182号一案，法院认为，公司基于组织架构调整取消劳动者原岗位，劳动者原有工作职责已由其他员工承接，双方劳动关系已不具备继续履行的客观基础。

3. 互信基础破裂：双方互信基础破裂也是用人单位广泛用于主张劳动关系无法继续履行的一项理由。实务中，可以佐证互信基础丧失的情形较为多元，包括劳动者与主管在离职前多次发生争执，双方长期陷于仲裁和诉讼程序，劳动者在集团内部提出投诉，或是向外部主管部门举报等。除此之外，若劳动者入职时间较短，法院也可能认定双方尚未建立稳固的信赖基础，进而对判令继续履行劳动关系持审慎态度。

4. 劳动者拒绝用人单位的复工通知：《北京解答（一）》明确，仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的，可以认定为劳动合同无法继续履行。实践中，用人单位主动要求劳动者回到原岗位工作的情形较为少见。而在(2026)沪01民终3976号案件中，公司主张原岗位已不存在，但可以给员工提供其他岗位，员工在庭审中明确拒绝更换岗位。法院结合全案事实综合评判，最终没有支持员工恢复劳动关系的诉请。

三、第十六条对于上海继续履行劳动争议裁判口径的影响

在《司法解释（二）》施行前，上海各级法院对于判令继续履行劳动合同一般持审慎立场。实务中，法院常以企业组织架构调整、岗位已被替代或裁撤、劳资双方信赖基础破裂等事由，不予支持劳动者继续履行的诉请。也正因该裁判口径，上海长期以来是不少用人单位优先考量的管辖地。即便劳动者在其他地区提起劳动仲裁，用人单位也往往争取在一审阶段把案件的审理管辖拉回上海，以期在后续一审和二审程序中取得不支持继续履行的裁判结果。

在《司法解释（二）》施行满一年之际，我们检索了2025年9月1日至2026年10月15日期间上海地区一、二审公开判例，并结合这一年来的办案实操经验，梳理出几项值得关注的裁判变化。

(一) 支持继续履行的判例占比已近五成

本次我们一共检索到34件有效案例，案件层级覆盖一审、二审与再审，其中一审案件13件、二审案件19件、再审案件2件，详细案号等信息可参见文末附表。

全部34件样本里，法院判令继续履行劳动合同的案件共15件，从全部样本的绝对数量来看，支持继续履行的案件仍少于不予支持的案件。但值得关注的是：如果剔除参考价值相对有限的再审驳回裁定，以及尚未终审、仍存在上诉空间的一审判决，单看二审终审生效判决，已有反转的趋势，二审中支持继续履行的案件有10件，已经多于不予支持的9件。

(二) 存在二审改判，判令继续履行的案例

与绝对数量相比，更值得关注的是中院在2026年已至少在两起劳动争议案件中，撤销一审不予继续履行的判决并予以改判，这在以往的司法实践中是较为少见的。

据笔者了解，中院改判一审、判令继续履行的案件，实际上并不限于上述两例能公开检索到的判例。笔者办案过程中也接触到几起案件，中院在二审阶段多次反复提示一审判决存在改判风险，并积极引导当事人调解结案。结合我们在办案过程中与法官的沟通，部分基层法院明显感受到来自中院的裁判导向：除《司法解释（二）》明文列举的情形外，原则上应当支持继续履行；而中院层面，也同样受到来自高院的类似裁判导向的影响。

(三) 对于“岗位撤销”能否作为驳回继续履行请求的事由，裁判观点不统一

根据检索，用人单位主张劳动合同无法继续履行的抗辩理由，仍集中于岗位撤销、岗位被替代以及双方互信基础丧失等几大类。其中，就岗位撤销或被替代这一情形能否阻却劳动关系恢复，不同法院、甚至同一法院的不同法官之间，裁判尺度并不统一。结合判例对比，我们梳理出几点初步观察：

1. 如岗位撤销仅针对单个或个别岗位，恢复履行风险较高

在(2026)沪01民终14422号案件中，用人单位提供的董事会决议以及取消岗位通知能看出仅取消了员工一人的岗位，且相关业务和工作内容依然存在，最终一审和二审均判决需要继续履行，二审法院认为：公司提供的证据不足以证明员工的原岗位是因公司业务调整、部门撤销等原因被整体裁撤，原工作内容仅是被他人接手，双方之间的劳动合同尚有继续履行的基础。

实务当中，不少用人单位为实现单方解除个别员工的目的，单独撤销该员工的专属岗位。这种操作，无论是在解除行为本身的合法性认定上，还是后续法院判断劳动关系是否应当恢复时，都存在较大风险。

2. 如岗位撤销涉及部门整体裁撤的，实践中观点并不统一

即使用人单位能举证证明岗位裁撤并非是针对单一员工的，实践中能否主张不继续履行仍存在不确定性，在检索中我们见到支持不恢复和支持恢复的案件均存在：

• 支持不恢复的如(2026)沪01民终1182号案件，法院认为公司经组织架构调整取消劳动者原岗位，劳动者原有工作内容已由其他员工承接，据此认定劳动关系不具备继续履行的客观条件；

• 支持恢复的如之前提到过的(2026)沪01民终7303号案件，一审法院以用人单位关停个人银行业务、原岗位不复存在为由，认定劳动关系客观上无法继续履行。但中院二审改判认为，虽然公司主张业务关停、原岗位消失，但双方此前已协商过调岗事宜；用人单位未能举证证明不存在适合该劳动者、不属于个人银行业务范畴的其他岗位，故而撤销一审判决，支持恢复劳动关系。与之裁判思路相近的还有(2026)沪01民终8883号案件，二审法院认为，即便原岗位被撤销的，在用人单位未举证证明公司无法提供同类替代岗位时，应恢复劳动关系。
  

由于《司法解释（二）》第十六条并未将“岗位撤销”或“岗位被替代”纳入法定不能继续履行的情形，该抗辩事由后续能否持续获得法院支持仍有待观察。我们预测，如果劳动者所任职仅为不具备唯一性的普通岗位，且在仲裁或诉讼中明确主张愿意接受其他岗位安排，用人单位以岗位撤销为由主张无法继续履行，获得法院支持的概率可能进一步降低。

(四) 单独基于“互信基础破裂”驳回继续履行请求的难度可能进一步加大

我们留意到，本次检索样本中仍然存在法院以“信赖基础破裂”为由，认定劳动合同无需继续履行的判例。典型如(2025)沪02民终13445号一案，法院仅以劳动者与公司法定代表人发生冲突、两次报警，双方矛盾深重、已无共事基础为由，认定劳资之间的信赖基础丧失。

放眼后续裁判走向，用人单位能否以信赖基础破裂、乃至仅以此为由抗辩不予恢复劳动关系，我们认为仍存在较高的不确定性。其一，《司法解释（二）》以及《北京解答（一）》等裁判指引，均未将信赖基础破裂列为法定事由；其二，信赖基础是否破裂本身属于主观性较强的判断事项。有裁判观点认为，双方涉诉本身可佐证信赖基础破裂；也有观点认为，劳动者提起仲裁或诉讼属于依法行使权利，且双方劳动纠纷系公司违法解除导致，不能仅凭维权行为直接推定信赖基础灭失。

在审查“互信基础是否破裂”的过程中，法院往往会结合其他因素进行综合判断。例如在(2026)沪0120民初7529号案件中，员工担任人力资源总监这一特殊职位，法院认定该岗位需要员工与用人单位之间具有高度信任，在双方已然产生重大劳资纠纷时，认定双方劳动合同已无继续履行基础。另外，在(2026)沪0118民初6149号案件中，被解除的员工尚在试用期内，最终一审认为法律规定试用期旨在让用人单位与劳动者在实际工作中互相增进了解，判断是否契合，进而决定是否继续维系劳动关系。一审法院据此认定双方缺乏信任基础，判决继续履行不利于构建和谐稳定的劳动关系。二审也维持了一审的该观点。

(五) 员工属于法定特殊保护情形的，判令继续履行的风险可能显著上升

在本次检索样本中共有六件案件涉及特殊保护情形，涵盖“三期”、“工龄满15年、距退休不足5年”以及“医疗期”等，且用人单位的解除理由各不相同，有涉及客观情况发生重大变更，严重违纪以及劳动合同终止等。我们注意到，尽管上述案件中判决书没有直接以特殊保护身份作为裁判说理要点，但六件案件无一例外均判决恢复劳动关系。笔者经办案件中也出现类似情形：员工于解除当日前提交病假申请，公司仍以客观情况重大变化为由单方解除，仲裁委最终裁决恢复劳动关系。

据此我们可以形成一个合理推测：当劳动者属于《劳动合同法》第四十二条的保护对象时，仲裁和法院更容易认定用人单位在知晓法定保护限制的情况下仍然实施解除行为，具有可责性，裁判上会更倾向支持继续履行劳动合同。

四、对用人单位的启示和建议

上海地区裁判口径目前已发生的变化，以及未来可能持续演变的走向，并非用人单位能够控制，但企业仍可基于对法院裁判的观察总结实务经验，制定有针对性的应对方案，从而在一定程度上降低被判令继续履行劳动合同的风险。结合办案经验，我们初步提出如下建议：

1. 在劳动关系解除阶段，尽量规避存在较高继续履行风险的单方解除行为：

（1）用人单位可结合自身用工情况，建立劳动合同订立与续签的操作指引，包括第一份固定期限劳动合同的期限设置、第二份固定期限合同的续签方案等，原则上不建议员工入职时直接签署无固定期限劳动合同。我们留意到，部分跨国企业出于全球政策统一的考量，安排中国区员工入职即签订无固定期限劳动合同，后续在辞退员工时极易陷入解除难的困境。

（2）用人单位应当摒弃“违法解除最坏结果仅为支付2N赔偿金”、“案件在上海审理，一般不会判令继续履行”这类已经滞后于当前实务的固有认知，高度重视继续履行带来的潜在风险。若经评估，单方解除被认定违法的概率较高，且劳动者大概率会坚持主张恢复劳动关系，建议优先采取更为审慎的处置方案，包括：在成本可控的前提下优先推进协商解除，同时，在存在多项解除事由可供选择时，优先选用风险更低的解除依据。

举例而言，若企业同时面临组织架构调整以及员工不胜任工作两类情形，且确定无法向员工提供调岗方案的，我们不建议直接以客观情况发生重大变化为由仓促进行解除。该等解除理由确实可以帮助企业更快解决劳动关系解除的问题，但容易带来后续较高恢复履行的风险。相较之下，更稳妥的路径是依据内部政策启动绩效改进程序、对员工绩效进行持续管理。该路径虽然耗时更长，但如果能够实质性降低单方解除的违法风险，值得用人单位考量。

（3）裁判结果本身具有不确定性，无法由用人单位左右，但企业仍应当尽可能全面收集和准备劳动合同不具备继续履行条件的证据，例如证明部门整体撤销的董事会决议、变化前后的组织架构图；用以佐证信赖基础破裂的往来邮件、微信沟通记录、报警回执等。相关证据的固定工作，尽量安排在实施解除前完成。

2. 若单方解除确属不可避免，应当提前预案，做好收到继续履行判决后的应对安排：

（1）用人单位对恢复劳动关系判决的顾虑，很大一部分源于恢复用工期间的成本压力，即恢复期间工资、社保、公积金等合计支出，可能显著高于2N违法解除赔偿金。

关于恢复期间工资标准，《司法解释（二）》规定以“劳动者正常提供劳动的工资标准”为基准，而依据《上海市企业工资支付办法》，上海实务通常按照劳动者解除前12个月平均工资核算。但该标准并非绝对固化，典型如上海家化与前总经理王某的劳动争议案：法院既没有采纳公司提出的按上海最低工资标准计发工资的主张，也未完全支持劳动者按原薪酬标准发放的请求，最终酌定以企业职工月平均工资作为计算基数。此外，在前述笔者承办的医疗期解除案件中，劳动者于仲裁阶段持续提交病假材料，其对应病假工资标准也高于上海市社会平均工资，仲裁委最终参照上海市社会平均工资核定恢复期间工资（该裁决作出时，上海病假工资现行规则尚未调整）。据此，针对高薪员工，用人单位可酌情评估，探索主张以相对较低标准核算恢复期间工资的空间。

（2）实务中不少劳动者（或其代理律师）为提高恢复劳动关系的胜诉概率，会在仲裁、庭审中表明愿意接受公司任意岗位安排。从我们的观察来看，用人单位存在一定空间，后续依托该陈述对劳动者进行合法调岗调薪。为保留该抗辩基础，建议当庭提请法官或书记员，将劳动者该项陈述完整准确地记入庭审笔录，防范劳动者事后否认相关表述。

附表：

注：

1) 检索统计规则：同一案件的一审、二审、再审文书计为一件案例，不重复统计；

2) 本次检索仅依托公开裁判文书数据库开展，同时结合笔者本人办理的案件，属于非穷尽检索，样本存在局限性；

3) 本表所列不支持继续履行的案件，均以法院已认定用人单位构成违法解除为前提。

* 实习生苏珊娜（已离职）对本文亦有贡献

声 明

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