关于《建设工程施工合同司法解释（二）》（2026版）的实务解析——从发包人角度

自2026年6月30日起，最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称“《2026年解释二》”）正式施行。该解释明确了今后相当一段时期内的司法导向，对发包人完善合同管理与履约体系具有重要的指导意义。

需要注意的是，《2026年解释二》并非取代2020 年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25 号 ，以下简称“《2020年解释一》”），而是其重要的补充与完善，显示出回归“合同相对性”与“实质公平”核心法理的司法倾向。

对于发包人（建设单位）而言，《2026年解释二》通过制度设计限缩了实际施工人可突破合同相对性的诉权，但同时也在结算期限、价格调整等方面对发包人绝对的合同权利加以制衡。

一、实际施工人维权路径的制度回归：从“突破相对性”到“代位权”规制

（一） 历史背景：“特殊保护” 

原《2020年解释一》第43条在特定历史条件下创设了“实际施工人”的概念，将挂靠人、接受转包、违法分包的单位或个人称为“实际施工人”，并授予了实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人的权利。但在实践中，挂靠、非法转包及违法分包等行业乱象频发，发包人往往在不知情的情况下被卷入底层纠纷，导致诉累增加。对此，最高人民法院曾通过《全国法院民商事审判工作会议纪要》等文件，对突破相对性的适用场景进行限缩、将其限于单层转包和违法分包（而不适用于多层转包和挂靠），但基层法院的裁判尺度仍不统一。

（二） 《施工解释二》的调整：区分“挂靠”与“转包/违法分包” 

《2026年司法解释二》再次限缩了实际施工人可突破合同相对性的适用场景，将转包和违法分包均排除在外，从而对实际施工人的权利作出了重大调整：

1. 转包与违法分包（第6条）： 明确规定接受转包、违法分包的单位或个人，请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或赔偿损失的，人民法院不予支持。这一规定明确了不支持跨合同主张债权的法律立场，要求实际施工人遵循合同相对性维权。

2. 挂靠情形（第4条）： 引入了“知情权”标准。若发包人在订立合同时不知道且不应当知道资质借用事实，挂靠人无权直接要求发包人承担责任；仅在能证明发包人“知道或应当知道”时，法院才可判定发包人承担相应责任（但应追加出借企业参加诉讼）。

（三）代位权诉讼的规范化（第7条）

代位权虽是《民法典》的原有制度，但《2026年司法解释二》第7条进一步明确了其在建工领域作为挂靠人、受转包人、分包人（无论是合法分包或是违法分包）寻求救济规范通路的地位。《2026年司法解释二》针对此项权利行使的规范化要求，通过程序性的强制约束，为发包人提供了制度框架下的缓冲空间，在司法实践中，代位权的行使一般须满足以下条件：

1. 债权合法且到期： 包括实际施工人对总包、总包对发包人的两笔债权均须满足合法且到期的条件。

2. 怠于行使权利： 行使代位权的实际施工人须证明总包方确实存在不主张权利并影响债权实现的情形。

3. 发包人可主张的抗辩：发包人可以向行使代位权的实际施工人主张总包对实际施工人的抗辩，也可以主张发包人对总包的抗辩。

二、农民工权益的专项保障：先行垫付（第8条）

《2026年司法解释二》第8条在《保障农民工工资支付条例》基础上，对涉及纯粹劳务所得的农民工群体予以定向保护。相较于具备利润诉求的“实际施工人”，该条保护的是底层的体力劳动者。第8条规定，若农民工请求建设单位（发包人）先行垫付拖欠工资，法院应予以支持。

值得注意的是“先行垫付”在性质上具有强制垫付属性——即便发包人当期并不欠付施工单位工程款，亦须先对外履行支付义务。尽管发包人在垫付后依法享有向施工单位追偿或在后续应付款中予以抵销的权利，但如果发包人与施工单位之间本身就工程质量瑕疵、工期延误等存在争议，该笔垫付款将可能陷入无法在后续工程款中直接抵销的局面。 届时，发包人将面临不得不先真金白银对外“垫资”，再另行向施工单位提起诉讼/仲裁索赔的被动局面。发包人在选择施工单位时，应关注施工单位在分包管理和农民工工资管理上的能力以及是否有制度性安排。

三、固定总价合同的僵局打破：情势变更原则的引入（第9条）

《2026年解释二》第9条原则上不支持因人工、材料价格波动调整固定价款，但规定当事人另有约定或符合《民法典》第五百三十三条关于情势变更规定的情形除外。

本条是对包括但不限于在新冠疫情等期间发生材料价格大幅波动相关争议的司法实践在司法解释层面的梳理总结及制度化。当市场波动达到“不可预见、不属于商业风险、显失公平”的程度时，固定总价的绝对效力可能受到挑战。

发包人应当理解“固定包干”并非绝对的风险转嫁工具。针对主要建筑材料价格波动风险，建议在合同中进行精细化的调价条款设计（如约定明确的调价阈值和计算公式），这往往比笼统的“固定包干总价”更能有效管理成本开支，并减少施工单位入场后因调价无法达成一致而陷入停工僵局的风险。

四、审计与结算效力的尺度统一：合理期限的设定（第13条）

实践中，发包人有时在结算或付款条款中约定“以审计为准”。此前部分法院为保护施工人员工资、投入物料等可及时获得支付，往往直接认定此类条款无效。《2026年解释二》第13条体现了司法尺度的统一：在无约定或约定不明时，若非因承包人原因导致审计结果未能在一年内（自提交结算文件之日起算）出具，法院将支持承包人申请司法鉴定。这一规定确立了审计作为结算依据的“除斥期间”逻辑，即发包人享有约定审计的权利，但不能将其作为无期限拖延支付的工具：一旦超过一年的合理期限，发包人将面临丧失审计主导权、转而面临司法鉴定的风险。

针对须履行财政评审或第三方审计的国资项目，此条款挑战较大。建议国资背景的发包人在遵循国资管理规定的同时，考虑财政评审、第三方审计的各阶段初审及复核时限，根据项目体量尽量约定合理的审计期限。通过显性的合同条款约定拉长结算审核的合规时间窗口，以有效避免因“一年期限”届满导致的司法鉴定介入，从而确保发包人对工程造价的主控权。

五、施工资料移交义务的明确（第15条）

《2026年解释二》第15条将移交施工现场、施工资料及竣工图纸确立为合同解除后的法定伴随义务。

在以往实务中，承包人往往通过拖延甚至拒绝移交竣工图纸作为要求发包人同意其所主张的变更索赔乃至结算金额的“抓手”。发包人若提起诉讼或仲裁要求移交竣工图纸，常面临诉请依据不具体、甚至被要求另案起诉的难点。《2026年解释二》明确了该义务的法定性，意味着发包人在解除合同的诉讼程序中可直接主张移交工程资料的请求，这对于快速盘活陷入停滞的项目具有极其关键且积极的实务意义。

但是实践中还大量存在合同并未解除、承包人起诉要求变更工程款而发包人要求承包人移交竣工资料的情形，《2026年解释二》第15条在实践中是否有可能被借鉴运用到这些情形中尚有待观察。

六、优先受偿权的债权转让风险（第19条）

长期以来，司法实践中对于建设工程价款法定优先受偿权是否具有“强人身属性”及其可转让性一直存在显著争议。此次《2026年解释二》第19条通过明确支持该权利随债权一并转让，有效统一了裁判尺度。但对发包人而言可能衍生出新的法律风险：发包人将可能面对施工合同当事人以外的第三方主张法定优先权，且该类第三方主张往往具有突发性，发包人很可能陷入仓促应诉、准备不足的被动局面，项目管理的风险有所增加。另一方面，为防范权利滥用并确保债权转让的真实性，《2026年解释二》也赋予了法院必要的实质审查空间，即将建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效以及受让人是否支付了合理转让款等列为判断受让人能否主张优先受偿权的典型审查要素，从而给予了发包人一定的抗辩空间。

结 语

《建工解释二》多项条文调整显著减轻发包人面临合同相对方之外的索赔风险，但也对财评结算、施工单位支付农民工工资等管理事项提出更严格要求。建议建设单位及时更新合同及内控条款，将新规则嵌入招标、签约、竣工结算各环节，实现纠纷源头防控。 

声 明

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