结合反不正当竞争法修订看关键词隐性使用与违反商业道德认定的变化、发展和应对

一、引言

《中华人民共和国反不正当竞争法（2025修订）》（下称“反法”）于2025年10月15日正式实施，其中第七条第二款新增规制经营者设置“搜索关键词”行为的规定：“擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，或者将他人商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、注册商标、未注册的驰名商标（下称“标识”）等设置为搜索关键词，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为”（下称“隐性使用搜索关键词条款”）。

上述新增条款引发的一个问题是，反法第七条第二款仅明确侵权人在将经营者“标识”设置为搜索关键词、进行隐性使用，且产生混淆结果的情况下，构成不正当竞争。然而，若行为人隐性使用经营者标识、并未产生混淆结果，但客观扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益，经营者是否能基于反法第七条第二款的“搜索关键词”主张权益？还是仍能在原有的法律框架之下，适用反法第二条所规定的违反“商业道德”条款规定？是否由于反法第七条已规定了“隐性使用搜索关键词”此类不正当竞争情形，就排除了经营者适用反法第二条商业道德条款的路径？

基于上述问题，笔者结合代理胜诉的某互联网企业就侵权人擅自将其企业标识设置为手机应用商店后台搜索广告关键词进行“隐性使用”一案（《君合代理知名在线旅行服务公司获得针对竞品公司的不正当竞争纠纷胜诉》），就此次反法修订后隐性使用搜索关键词条款的适用提供一些观察，以供探讨辨析。

二、关键词“隐性使用”相关司法实践的变化与发展

使用搜索关键词关联竞争对手的行为在当今互联网市场营销中普遍存在。当消费者在使用互联网检索工具进行关键词检索时，得到的结果会出现特定经营者的广告内容或相关链接，且该等内容/链接使用了关键词。例如，若B品牌跑步鞋经营者购买“A品牌跑步鞋”作为竞价广告的关键词。在消费者检索“A品牌跑步鞋”时，搜索结果会得到标注包含有“A品牌”跑步鞋标识的B品牌跑步鞋相关广告和/或购买链接信息，这一般被称为关键词的“显性使用”；另一种情况则是经营者将特定关键词（如他人企业名称、商标、商号等）设置为与其链接关联的推广关键词，搜索结果中呈现的链接中并不展示该关键词。但是当消费者搜索经营者购买的“关键词”时，经营者设置关联的链接会优先展示。例如，若B品牌跑步鞋经营者购买“A品牌跑步鞋”作为竞价广告的关键词。消费者检索A品牌跑步鞋，B品牌跑步鞋的相关广告和购买链接信息出现在首行（并可能已标示为“广告”字样），这一般被称为关键词的“隐性使用”。

（一）反法修订前

在反法修订之前，《中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正）》（下称“2019年反法”）等立法法律规定层面，并未就搜索关键词所涉具体行为定性进行规定。对于“隐性使用”关键词的行为，司法实践通常会结合具体侵权行为，基于不同法律路径对于法律定性作出不同的认定：

- 存在较多观点认为，由于竞价广告搜索页面并未明确展示竞争对手所设置的经营者标识，若搜索结果页面存在相关“广告”标识、不会导致消费者混淆，则并不构成违反2019年反法第六条混淆条款。并且，亦存在法院明确指出，在不构成混淆的情况下，“隐性使用”关键词的行为并不构成违反反法第二条“商业道德条款”规定，并不构成不正当竞争；

- 然而，也存在部分观点认为，即使在搜索结果不会导致消费者混淆的情况下，竞争对手“隐性使用”其他经营者标识的行为亦构成对于反法第二条“商业道德条款”的违反。

例如，在最高人民法院（下称“最高院”）作出的“海亮案”¹中，最高院对于某教育集团将“海亮”“海亮教育”等商标作为关键词进行“隐性使用”此行为作出再审判决，并最终基于2019年反法第二条认定此隐性使用构成不正当竞争。最高院的主要论述观点包括：第一，侵权人对权利人商标关键词的隐性使用行为，通过利用权利人商标的知名度和影响力，以及关键词设置隐蔽性的特点，将原属于权利人的流量吸引至自身网站，提高了自身网站的曝光率，获取竞争优势，损害了权利人竞争利益；第二，侵权人不论对权利人商标进行显性使用还是隐性使用，都具有相同的推广效果，均是通过权利人品牌的市场知名度所获得，势必对市场主体在竞价排名过程中应采取何种竞争方式产生不良的导向，不利于营造公平竞争的市场环境；第三，侵权人对权利人商标关键词隐性使用的行为对网络用户造成了信息干扰，增加了搜索成本，妨碍了搜索引擎基本功能的正常发挥；第四，消费者通过搜索引擎获取丰富而广泛的信息，有赖于搜索引擎通过不断优化算法、改进匹配模式等技术手段来达成，满足消费者获取信息的需求不应以损害市场主体的合法权益以及破坏公平竞争秩序为代价。在北京知识产权法院作出的（2023）京73民终2005号案²、(2021)京73民终2995号案³、上海市浦东新区人民法院作出的（2018）沪0115民初53064号案⁴等案件中，法院也就类似的案件作出相同的认定。

（二）反法修订后

本次反法修订在第七条“混淆条款”下新增第二款涉及“隐性使用”关键词的条款。然而该条款仅明确，擅自使用经营者标识设置为搜索关键词、且造成混淆后果的，构成反法第七条项下的混淆行为。该条款并未明确，擅自使用经营者标识但并未造成混淆结果的情况下，是否仍然可基于新反法第二条“商业道德”条款构成不正当竞争行为。目前针对上述问题的理解与适用存在两种观点：

- 目前有较多观点认为：非混淆性搜索关键词使用他人商业标识（通常所说的隐性使用）不构成不正当竞争，也不宜再纳入反法第二条一般条款的调整⁵。

- 但也有观点提出：设置搜索关键词行为即便没有造成混淆后果，如果行为方违背商业道德，恶意搭他人便车，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的，仍然可能构成不正当竞争⁶。

在笔者代理的案件中，虽然侵权人将权利人标识设置为竞价广告关键词，且在搜索结果页面并未出现与权利人享有权益的企业字号、商标相同或相似的结果，侵权人购买的该搜索广告在搜索结果页面也标有“广告”字样，但是法院认定即使未存在混淆，侵权人设置隐性“搜索关键词”的行为违反反法第二条商业道德之规定，构成不正当竞争。法院核心观点包括以下两方面：

1、侵权人将其产品与权利人标识“绑定”，本身即会影响消费者、经营者利益

法院从对其他竞争者利益的损害、对市场竞争秩序的损害、对消费者权益的损害等方面综合就经营者“将其他经营者享有权益字段设置为隐性关键词”对于竞争的负面影响进行认定：

- 对其他经营者利益产生损害：权利人悉心经营而积累形成的品牌知名度被他人恶意攀附。

- 对市场秩序产生损害：使用他人享有权益的字段并非属于侵权人自身诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并不值得被保护。

- 对消费者权益产生损害：结合搜索结果客观展现方式、消费者搜索意图以及展示结果来看，相关行为这种对特定视觉环境下有限注意力的掠夺，造成了对消费者的信息干扰，影响消费者获取信息的效率与成本。

2、 搜索结果的其他展现方式亦可能会影响行为的定性、对权利人竞争性利益造成损害

法院结合消费者的搜索平台类型以及搜索结果界面展现方式进行详细查明，并论述了相关展现结果对于经营者间竞争性利益的影响。

- 对于搜索平台而言：法院认为，若相关“关键词”搜索广告发生于手机应用程序市场，消费者在该环境下进行检索具有明确的目的和需求，特别是对输入特定企业字号或者商标来检索信息的消费者而言，其获取信息的指向性非常明显，与单纯输入“旅游”或者“美食”等通用类词语来查找信息的消费者具有明显不同。

- 对于搜索结果界面展现方式而言：法院认为，对于手机端用户而言，由于手机屏幕显示的空间有限，一般只能完整展示两条搜索结果。而若搜索广告在应用程序位列第一位，相关消费者还需进一步识别才能够获取其所需要的信息，这种对特定视觉环境下有限注意力的掠夺，造成了对消费者的信息干扰，势必会影响消费者获取信息的效率与成本。

整体而言，结合上述代理案例以及其他法院判例，我们理解反法修订增加的“搜索关键词条款”与经营者通过反法第二条商业道德条款维护自身权益两者之间并不冲突：

- 首先，从法律文义解释角度而言，反法第七条仅围绕“混淆行为”，反法第七条第二款也仅规定，存在该款规定的情况下“属于前款规定的混淆行为”，并未排除基于其他反法条款的适用。由于反法所规制的不正当行为类型而言，“混淆”只是经营者存在诸多不正当竞争行为中的一类。经营者仍然应可就竞争对手对经营者或者消费者合法权益的其他不当行为进行维权。

- 其次，从“隐性使用”关键词所涉具体侵权行为来看，“混淆”只是竞价广告结果客观展现方式中的一种。考虑信息技术以及商业模式发展的迅速性以及开放性，不应仅将隐性使用关键词条款与“混淆”相关联，还应充分考虑，不同竞价广告在个案中基于不同商业模式、不同设备载体、不同实际搜索结果页面、以及不同展示页面位置及方式，对经营者/消费者权益的不同影响。

- 第三，从顺应科学技术发展、充分推进新兴商业发展、保护市场竞争秩序的角度而言，由于目前新反法第七条第二款仅涉及到具体的“混淆行为”，对于“隐性使用”关键词的行为，法院可以审慎把握第二条“商业道德”条款的审查尺度，但不应“封死”经营者通过此条路径获得救济的机会。

三、“隐性使用”关键词的合规应对

虽然关于新反法第七条第二款的适用目前仍然存在不同理解，企业在进行市场推广中仍然需持有谨慎态度，在设置购买关键词时，应注意综合关注设置关键词对于其他经营者利益、对市场秩序、以及消费者权益的影响。对于电商平台而言，平台也应注意履行相关注意义务，避免被认定存在应知或明知行为方实施侵权行为的情形，从而避免承担可能的平台责任。对于权利人识别到的可能会对自身竞争性利益产生严重负面影响的情形，权利人仍然可考虑基于新反法第二条商业道德条款提起诉讼，以充分维护自身权益。

- 结合不同购买竞价广告平台特点，履行不同程度的合规、注意义务：例如，针对普通的网页信息检索平台而言，由于网页信息检索平台涉及的聚合信息较为繁复多样，消费者只是为了解、搜集信息而在相关平台使用关键词进行检索，相关购买关键词行为方/平台的合规、注意义务更低。然而，对于电商平台以及APP应用商城而言，若消费者存在明确的购买特定品牌商品、下载具体APP的需求，此时行为方设置相关关键词所涉注意义务可能会有所不同。

- 结合不同设备端（电脑、手机、平板）特点，以及结合展现具体搜索结果的位置（例如出现在搜索页面、还是不同经营者主页），以及所涉首页占比、排版、对消费者行为影响等特点进行区分：例如，对于搜索结果广告在首页占比比例大（如检索结果首页只能展示一项产品或APP结果时），且排版更为突出、明显的情形（广告位过于显著，极易让消费者误认此内容即是与其输入的“关键词”直接对应的搜索结果），此时关键词设置可能需要有更高的注意义务。

四、结语

鉴于目前对反法第七条第二款仍然存在不同理解，建议企业在设置购买关键词时，应注意综合关注行为方的主观故意、以及“将权利方字号、商标等设置为搜索关键词”所对应的具体情景（比如展示结果的展示位置、展示方式、移动设备端、竞价广告标识方式），以降低企业被认定构成不正当竞争的可能。

再换一个角度而言，购买关键词虽然是当下互联网经济中最简单且行之有效的引流及获客方式，法律也没有禁止关键词购买本身这一商业模式。但是在笔者代理的案件中，法院亦指出该模式的负面影响，也即：侵权人对权利人商标关键词隐性使用的行为，是通过搭权利人品牌的市场知名度便车所得，势必对市场主体在竞价排名过程中应采取何种竞争方式产生不良的导向，不利于营造公平竞争的市场环境；该行为亦会对网络用户造成信息干扰，增加搜索成本，妨碍搜索引擎基本功能的正常发挥。法院亦强调，消费者通过搜索引擎获取丰富而广泛的信息，有赖于搜索引擎通过不断优化算法、改进匹配模式等技术手段来达成，满足消费者获取信息的需求不应以损害市场主体的合法权益以及破坏公平竞争秩序为代价。

正所谓“物有本末，事有终始”，企业应当首先在产品和服务质量上下苦功，通过创新或降本增效为消费者带来更好的服务体验，这无疑是事物之“本”；而通过关键词检索去攀附其他品牌以获取流量，好比事物之“末”。如果企业长期下注关键词检索而忽略自己的流量主权和创新能力，最终的结果可能会得不偿失。而由此引发的不正当竞争诉讼和监管，可能只是损失中的一项。

1.最高人民法院于2022年11月28日作出的（2022）最高法民再131号民事判决书。

2.北京知识产权法院于2023年7月28日作出的(2023)京73民终2005号民事判决书。

3.北京知识产权法院于2022年1月20日作出的(2021)京73民终2995号民事判决书。

4.上海市浦东新区人民法院于2018年12月12日作出的(2018)沪0115民初53064号民事判决书。

5.《孔祥俊 | 混淆行为的丰富、扩展和明确——新修订<反不正当竞争法>释评之一》https://mp.weixin.qq.com/s/jYlqfGSemMohz1RwzmeoiA

6.《张伟君 | 新修订〈反不正当竞争法〉第七条第二款简析——竞价排名关键词隐性使用不构成不正当竞争吗？》链接：https://mp.weixin.qq.com/s/Cb6_meo9izyYRYNJsroUFg

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