“合规创造价值 ——中国企业全球运营”系列文章：美国出口管制与制裁项目

近年来，地缘政治及外交局势频繁动荡。对于中国及全球企业而言，美国出口管制及各类制裁项目已成为企业合规经营中不可避免的重要议题。出口管制方面，从产品维度来看，主要聚焦于中美科技核心竞争领域，包括人工智能、半导体、先进制造、无人机、生物医药等；从各类限制黑名单角度，美国不断扩展和升级各类名单，以违反美国法律或者损害“美国国家安全”为由，将数百家中国公司列入不同类型的贸易管制黑名单，在供应链、投融资、合作交易等方面施加了不同程度的限制。经济制裁方面，美国的显著特征是其对一级制裁及次级制裁的扩张，在特定敏感国别，从贸易、金融、技术服务等多维度实施制裁。近年来极具代表性的例子是俄乌冲突下，美国针对俄罗斯实施的全面制裁及贸易禁运政策，带来了全球供应链及商业模式的重要变革。

了解美国出口管制及制裁项目，对于中国企业及跨国公司的合规经营，以及评估并调整全球布局策略，至关重要。本文将对美国出口管制及制裁项目的管控基础进行简要介绍。

一、美国出口管制

美国出口管制的法律体系主要包括《国际紧急经济权力法案》（The International Emergency Economic Powers Act，“IEEPA”）、《美国出口管制条例》（Export Administration Regulation, “EAR”）、《2018年出口管制改革法案》（Export Control Reform Act of 2018, “ECRA”） 和《国际武器贸易条例》（International Traffic in Arms Regulations，“ITAR”，由于美国对中国实行全面武器禁运，相关内容不再展开）。美国商务部产业和安全局（Bureau of Industry and Security, “BIS”）负责管理出口管制活动。

美国出口管制所管辖的范围极广：一方面，受美国出口管制管辖的物项不仅包括美国原产物项，还可能包括在美国之外的第三国制造的产品（基于最低比例规则和直接产品规则），具有长臂管辖的特征；另一方面，美国出口管制不仅适用于物项的出口，还适用于物项在美国境外的“再出口”及“国内转移”。

1.受EAR管辖的物项

美国出口管制仅适用于受EAR管辖(subject to EAR)的物项。换言之，如果经判断不属于受EAR管辖的物项，出口管制法律对其并不适用。

EAR管辖的产品包括：

• 所有位于美国的产品，包括在美国外贸区的产品以及通过美国转运的产品；

• 美国原产产品；

• 在美国境外制造但包含超过“最低比例”美国成分的产品（“最低比例规则”）；

• 美国境外制造但直接利用美国原产技术或软件生产的特定产品或软件或者，在美国境外制造的产品，但用于生产的境外机器设备或部件是美国技术或软件的直接产物（“直接产品规则”）。

近年来，美国通过不断创新和升级直接产品规则，更新了先进计算直接产品规则、超算最终用途直接产品规则、俄罗斯/白俄罗斯全境直接产品规则、实体清单脚注1/3/4/5直接产品规则、伊朗直接产品原则，将更大范围的第三国产物项纳入EAR管辖范围内。由于该等规则较为复杂，企业在判断产品是否受管辖时，需要结合目的国、最终用户、最终用途及产品ECCN编码等，选择适用的特定直接产品规则。

2.受EAR管辖的行为

EAR管辖的行为包括出口、再出口、国内转让：

• “出口”包括实际运输或传送、以释放或其他方式转让商品、软件、技术或源代码等。此外，将某一技术或者源代码以释放或者其他方式转让给在美国的外国人会被“视同出口”，同样受EAR管辖。

• “再出口”是指将属于EAR管辖范围的硬件、软件或技术从一外国运往或转移到另一外国。

• “国内转让”是指在同一外国发生的最终用途/最终用户的改变。

3.对于特定国家/地区的禁运

美国对部分国家/地区采取禁运政策，根据EAR第746条的规定，禁运的国家/地区包括古巴、伊朗、叙利亚、伊拉克、朝鲜、俄罗斯/白俄罗斯、克里米亚地区。

4.出口管制限制清单

BIS通过一系列限制清单对个人/实体采取限制措施，包括被拒绝人清单、实体清单（包括实体清单脚注类清单）、未经核实清单、军事最终用户清单、军事情报最终用户。各类清单的限制范围和列入清单的严重程度不尽相同，主要是对该等主体获得受EAR管辖的物项进行限制，但实践中也不排除会导致其他交易、融资等方面的溢出效果。

5.对于最终用途/最终用户的限制

EAR一般禁止五规定了对特定最终用途及最终用户的限制，即出口某些用于特定敏感最终用途、最终用户的物项需要获得BIS的额外授权。典型的敏感最终用途包括：用于大规模杀伤性武器、生化武器、在特定最终目的地的军事及核能方面的应用等。

近年来，美国将中国人工智能的发展也与军事最终用途及国家安全挂钩，其他还包括超级计算机、先进制程芯片及先进半导体设备的最终用途管控。

6.EAR禁止的行为

EAR第736.2(b)条的一般禁止十禁止任何主体在明知违规的情况下参与交易（包括出售，转让，出口，再出口，融资，订购，购买，隐瞒，存储，使用，借贷，处置，运输）任何受EAR管辖的物项。该条禁止的范围非常广泛。同时根据EAR第764.2条中对出口管制违法行为的描述，包括“导致、协助违法行为”；“试图违反”；“共谋”；“明知却违反”；“虚假陈述或隐瞒违法行为”；“故意规避”。 

7.违反EAR的法律后果

根据EAR第764.3条，违反美国出口管制条例的任何主体（包括中国公司）将承担相应的行政及/或刑事责任。最高行政处罚为每次违规罚款353,534美元（该金额每年会进行微调）或者交易价值的两倍，两者取其较高者；刑事责任方面，公司将被判处罚金100 万美元；个人涉及犯罪的（包括涉案企业高管），可处以不超过20年的监禁，并处罚金。此外，公司/个人还有可能被列入实体清单、未经核实清单等出口管制限制清单。

二、美国经济制裁

美国实施多项经济制裁项目，主要由美国财政部下属海外资产管理办公室（OFAC）和美国国务院负责执行。美国的经济制裁包括一级制裁与次级制裁，既可针对具有“美国连接点”的交易（即一级制裁，涉及美国人士、美国物项、美国金融体系），也可针对没有任何美国连接点的交易（即次级制裁）。

1.制裁项目类型

OFAC负责管理多个地区、国家的经济制裁和禁运，共有30多个制裁项目。包括针对特定国家/地区的国家类制裁项目以及不以国家名字命名的主题类制裁项目（如人权制裁、反毒品贩卖、反恐怖主义等）。美国政府进行的国家类制裁和主题类制裁虽有区分，但整体上制裁依据及制裁措施等都具有较高的相似性。此外，由于OFAC的制裁项目是动态的，因此，定期检查OFAC制裁项目的更新情况非常重要。

2.SDN清单：冻结制裁

在美国的经济制裁中，OFAC有权直接依据行政命令授权或以违反相关制裁规定为由，将相关个人或实体列入特别指定国民清单（SDN清单）。被列入SDN清单的个人和实体，其一切在美国境内的资产和资产利益（包括现有和未来拥有的任何性质的资产和资产利益，如不动产、资金、股息、利息等）都将被冻结，美国个人和实体被禁止与SDN清单主体进行任何形式的交易。对于具有次级制裁效力的制裁项目，非美国个人和公司实体在与SDN清单主体进行“重大交易”或向其提供“实质性协助”时，同样存在次级制裁风险。

美国制裁清单还包括其他非冻结类制裁清单，如SSI清单、CAPTA清单等，需要结合相应的法律限制评估是否落入禁令范围，以及是否具有次级制裁效力。

3.制裁效果类型

从制裁效果区分，美国的经济制裁可以分为一级制裁和次级制裁。一级制裁和次级制裁主要基于是否存在“美国连接点”而构成管辖权的差异，企业违反相关制裁的后果也因此不同。

对于一级制裁而言，只有交易与美国存在某种“连接点 (nexus)”时，美国政府才会主张管辖权。最常见的此类管辖权触发点为：(1) 交易涉及美国人(US person)；(2) 交易通过美元或美国金融机构进行结算(US financial system)；(3) 交易涉及美国商品、技术或服务(US goods)；或(4)导致(Cause to violate)美国个人或实体违反制裁规定的交易。

次级制裁旨在对参与某些行业的重大交易，或与特定制裁对象具有“重大交易”的非美国人实施制裁，从而影响完全发生在美国管辖范围之外的非美国人的活动。对于如何认定“重大交易”，OFAC强调需要基于整体情况进行“个案分析”，即并非某一个因素单独决定。例如，根据OFAC的常见问题解答，在认定重大交易 (significant transaction) 时考虑的因素包括——(i) 交易规模和交易频率；(ii) 交易类型和商业目的；(iii) 管理层对该交易的知晓程度；(iv) 交易与被冻结实体的联系；(v) 交易对立法目的的影响；(vi) 是否存在欺骗行为，以及(vii) 其他需要个案考虑的因素等。

此外，美国近年来在俄罗斯制裁项目上不断扩张次级制裁的适用，包括针对外国金融机构处理涉俄交易的次级制裁规定。由于缺乏美国连接点的管辖权限，次级制裁不会对非美国人处以罚款或监禁等刑事处罚。然而，参与可被制裁活动的非美国人将会受到不同程度的制裁，例如被列入SDN清单，或者直接禁止美国金融机构为被制裁的外国金融机构提供服务。

声 明

《君合法律评论》所刊登的文章仅代表作者本人观点，不得视为君合律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处。未经本所书面同意，不得转载或使用该等文章中包含的任何图片或影像。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。