新旧衔接，政府和社会资本合作再出发：17号令新规解读

2024年4月9日，修改后的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展和改革委员会财政部住房和城乡建设部交通运输部水利部中国人民银行令第17号，以下简称“17号令”）正式公布，并将于2024年5月1日正式生效，原《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展改革委等6部委2015年第25号令，以下简称“25号令”）将同时废止。我们将通过问答的形式，对新规的主要变化及其影响予以解析，以期为行业各方参与主体提供参考价值。

一、17号令与115号文新机制之间的关系如何？

自2014年国家力推PPP以来，PPP项目如井喷般在全国各地铺开，但同时伴随着无序与偏差，集中表现为超出地方实际财政承受能力申报项目、项目配套运行机制缺位或不规范等，偏离了国家推广PPP的初衷，造成了地方政府债务负担。因此自2017年开始，发改委、财政部等主管部门通过财办金〔2017〕92号等政策开始对PPP项目存在的问题进行规范。而2023年初的PPP项目清理核查以及随之而来的《关于规范实施政府和社会资本合作新机制的指导意见》（以下简称“115号文”）出台标志着PPP项目规范和治理迈入新的阶段。

根据国家发展改革委法规司负责同志就《基础设施和公用事业特许经营管理办法》答记者问，17号令修改对标115号文。因此，115号文应视为政府和社会资本合作新机制的指导性文件，而后续修订出台的《政府和社会资本合作项目特许经营方案编写大纲（2024年试行版）》以及17号令均属其配套制度文件，作为项目开展的实施细则。17号令在115号文的基础上进一步明确PPP与特许经营之间的关系，并对特许经营实施过程中涉及的具体事项进行针对性规定。

二、17号令下可以实施特许经营的项目范围有哪些变化？

根据17号令第二条，特许经营适用领域在25号令基础上明确新增“体育、旅游”领域项目。实操中具有大量建设开发与融资需求的产业园和物流园等均未明确纳入适用范围，该条经修订后仍然作为原则性条款，缺乏明确界定。

国家发改委办公厅于2024年3月20日下发的《政府和社会资本合作项目特许经营方案编写大纲(2024年试行版)》（发改办投资〔2024〕227号，以下简称“《方案大纲》”）要求在特许经营方案中论述项目是否属于具有一定公益性且存在经营收入的项目。对于市场化程度高的商业项目和产业项目，以及没有经营收入的公益项目，不得采用特许经营模式；不得将以上类型中无关联关系的项目相互“打捆”，或者与适合采用特许经营模式的项目“打捆”开展政府和社会资本合作。

因此，尽管17号令并未言明，但国家发改委已经通过《方案大纲》对项目前期论证提出明确的限制性要求：实施特许经营的项目必须满足（1）具有公益性以及（2）有经营收入两项必备要求。虽然17号令与《方案大纲》既未回答何谓“公益性”¹也没有提供可供参考的项目类型清单，但一般认为公益项目为社会公共利益服务、不以盈利为目的的投资项目，因此，物流园区、旅游农业等恐难符合“公益性”要求。

三、17号令如何规定特许经营与PPP之间的关系？

众所周知，此前由于政策规定的模糊性，实务中关于PPP的理解存在广义和狭义两种区分，广义PPP通常指所有政府和社会资本的各种合作关系，不仅指依据财政部相关要求开展“两评一案”、纳入财政部设立的政府和社会资本合作的综合信息管理平台（以下简称“原PPP项目库”）的项目，也包括了未开展“两评一案”的基础设施与公用事业领域特许经营项目；而狭义PPP则更多的指代纳入原PPP项目库管理的项目。

如今，根据17号令第四条规定：“基础设施和公用事业特许经营是基于使用者付费的政府和社会资本合作（PPP）模式”。结合115号文的规定，PPP应当聚焦使用者付费，并全部采取特许经营模式。如果说115号文是从正面强调“PPP是使用者付费的特许经营”，那么17号令则是反过来重申“特许经营是使用者付费的PPP”，至此，规范语境下的PPP与特许经营已经划上等号，旧25号令时代项下广义和狭义PPP的理解分歧已不再存在。

四、17号令如何界定使用者付费的类型？

在廓清特许经营与PPP之间的关系之后，17号令进一步明确了使用者付费的内涵与表现形式。在17号令之前，法律法规并未对使用者付费的定义进行过明确界定。原《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金(2014)156号，已于2024年1月20日被废止）所附《PPP项目合同指南（试行）》将“使用者付费（User Charges）”界定为“是指由最终消费用户直接付费购买公共产品和服务。项目公司直接从最终用户处收取费用，以回收项目的建设和运营成本并获得合理收益”，因此，对于特定行业中政府部门或其委托机构代收费用然后转付给项目公司的情形是否也属于使用者付费存疑，在项目合规性论证上存在解释压力。

如今，17号令第六条明确规定，使用者付费包括（1）特许经营者直接向用户收费以及（2）由政府或其依法授权机构代为向用户收费两种模式。

五、17号令规定的特许经营实施模式包括哪些？

与旧25号令相比，17号令对于特许经营项目的具体实施模式进行了补充，旧25号令中的具体实施模式包括建设—运营—移交（BOT）、建设—拥有—运营—移交（BOOT），17号令则新增了转让—运营—移交（TOT）模式，同时也明确禁止了建设—移交（BT）模式²。

自2014年国家力推PPP开始，国务院及其部委在多个规范性文件以及工作报告中反复禁止采用BT模式，鼓励政府采用TOT模式与社会资本合作，盘活政府存量资产，多方化解地方政府债务。本次17号令新增该内容，正是对自2014年至115号文新机制以来关于盘活存量资产并缓解政府债务要求的呼应。

六、特许经营期限最长多久？

17号令第八条，明确特许经营期限原则上不超过40年，投资规模大、回报周期长的特许经营项目可以根据实际情况适当延长，法律法规另有规定的除外。第12条还明确了项目的特许经营经营期限最高不得超过40年，如果需要超出40年的，需要在实施方案中充分论证并同步报批。

因此，特许经营期限原则上不超过40年，特殊情况下，可以延长。

七、17号令下的特许经营方案编制与审批需要关注哪些要点？

（一）实施方案必要内容范围发生了哪些变化？

17号令第十二条对特许经营实施方案的必要内容作了列举式规定，与原25号令相比，17号令删去了实施方案中的“项目实施机构”和“特许经营协议框架草案及特许经营期限”的内容要求，同时增加了“项目可行性及特许经营可行性论证”和“特许经营涉及的国有资产管理要求”两项主要内容。

关于“项目可行性及特许经营可行性论证”，未来新实施项目的实施方案中，要将“项目可行性分析”、“特许经营模式可行性论证”两部分区分并各自单独论证；其中“项目可行性分析”需包括建设必要性、建设方案分析、要素保障条件（如用地用海条件、环保条件）、运营服务要求、主要风险识别和分析；“特许经营模式可行性论证”需包括项目属性分析、项目收费渠道和方式、项目盈利能力分析、比较优势分析、参与意愿分析、合法合规性分析、特许经营风险分析等。此外，对于“特许经营模式可行性论证”，实施机构可以委托第三方机构进行。

关于“特许经营涉及的国有资产管理要求”，对于新建项目来说，国有资产管理主要涉及运营阶段的资产管理；对于存量或改建项目来说，涉及到存量项目资产的划转，需要遵照国有资产交易的流程。

（二）实施方案涉及到哪些审批或同意流程？

1. 价格部门征询

对于部分实施政府定价行业的特许经营项目，项目收费价格作为项目收益来源基础，离不开价格主管部门的监管。为确保实施方案中有关投资回报、价格及其测算的准确性与合理性，17号令新要求实施机构应当就相关内容征求地方价格主管部门意见。

2. 实施方案审核部门

关于实施方案的审批主体，原25号令规定的最终审定或审批主体为本级人民政府或其授权部门，而17号令明确为投资主管部门或者其他有关部门。此外，在实施方案审查过程中，项目是否适合采取特许经营模式属于重点审查内容，不仅需要同时征求所涉不同部门的意见，必要时审核部门可以委托专业咨询机构进行评估。

八、17号令对特许经营协议的签署流程和必备内容做出了哪些调整？

（一） 协议签署主体要求

与115号文的规定相配套，17号令亦规定特许经营项目可以不新设项目公司，不新设项目公司的，实施机构应当与中标的特许经营者签订协议；而拟新设项目公司的，由于中标人并非实际的项目运营主体，实施机构先与其签署初步协议，并约定限期成立项目公司，待项目公司成立后，实施机构再与其签订特许经营协议。

（二） 协议内容的新要求

17号令新增的协议必备内容如下：

• 因法律法规、标准规范、国家政策等管理要求调整变化对特许经营者提出的相应要求，以及成本承担方式；

• 实施环境变化、重大技术变化、市场价格重大变化等协议变更情形，提前终止及补偿。

就上述第一项内容，实际上属于法律变更风险的分配，法律变更机制核心在于法律变更的定义以及后果承担。根据17号令，标准规范也可能会导致项目的整改调整；此外，对于法律变更的后果承担，实践中通常会区分法律变更的原因，如果变更系政府方可控，则风险应当由政府方承担，如政府方不可控，应当属于不可抗力，按照不可抗力机制处理。

就上述第二项内容，实际上是在合同有效成立后，因不可归责于双方当事人原因发生了不可预见的情势变更，继续履行合同会显失公平，因此，允许当事人变更或解除合同。在项目实操中，签订特许经营协议时需要注意触发协议变更或提前终止的情形及其免责条款、调价机制等主要内容。

此外，根据115号文，国家发改委还会牵头制定特许经营协议范本；我们理解，未来国家亦会出台配套的特许经营协议示范文本，17号令对于特许经营协议必备内容的修订也将为特许经营协议示范文本的编制提供指引与依据。

九、17号令对项目收益以及财政支持提出哪些要求？

在115号文与17号令之前，基础设施与公用事业领域的政府和社会资本合作项目的收益来源包括政府付费、使用者付费、可行性缺口补助三种模式，其中除使用者付费之外，其余两种模式均涉及政府方的未来财政支出责任，因此实践中会涉及政府支出责任是否合法合规、是否涉及违规新增地方政府债务等相关问题。在115号文与17号令之后，基础设施与公用事业项目领域的政府和社会资本合作项目的收益来源将聚焦于使用者付费，其具体要求如下：

（一） 收益组成部分

根据17号令第二十二条第一款，特许经营者可取得的收益包括用户收费、与特许经营项目相关的其他开发经营权益，上述来源中“与特许经营项目相关的其他开发经营权益”的定义与范围在法律上并不清晰，我们理解其他开发经营权益的核心在于与特许经营项目相关性，如林业项目中的林业碳汇收入。

（二） 代收模式下的程序要求

如前所述，17号令明确使用者付费的具体支付形式之一为政府代为收取，但是政府代为收取需要满足以下要求：（1）主动公开收费收支明细；（2）专款专用；（3）按照特许经营协议约定定期支付。

（三） 政府补贴与财政支持的监管要求

1. 建设期的政府投资支持

根据17号令，地方政府可以在合法合规、避免新增隐债的前提下在建设期对项目进行投资支持，根据《政府投资条例》，政府可以采用资本金注入、投资补助、贷款贴息的法定形式对项目进行投资支持。实操中通常会表现为以股权出资形式用作项目资本金，分摊一定比例的建设成本，减轻社会资本方的资金压力。

其中以股权出资形式提供支持的，其支出责任亦应当满足《预算法》关于“先有预算，后有支出”的管理要求，纳入预算管理；此外，其还应当根据《政府投资条例》规定，履行政府投资项目审批手续，如项目建议书、可研报告、初步设计报告的编制与批复。

2. 运营期的补贴支持

根据17号令规定，政府付费只能按规定补贴运营，不能补贴建设成本。除此之外，不得通过可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费等任何方式使用财政资金弥补项目建设投资和运营成本。

从上述规定的文义来看，可行性缺口补助、承诺保底收益率、可用性付费补助形式被明令禁止。从项目实操角度来看，实践中通常会通过适用于某类行业领域（而非针对具体项目）的行业补贴政策的形式对具体项目的运营成本进行补贴，即中央行业主管部门、地方人大或政府通过制定普遍性的行业补贴政策对特定行业进行补贴，如供水行业。在17号令的语境下，未来除针对整个行业的行业补贴外，针对特定项目的可行性缺口补助等补贴形式或再难有其适用空间。

十、17号令对于项目运营过程提出哪些重点监管要求？

115号文和17号令体现出国家对特许经营项目的侧重点逐渐从“重建设”转移到“重运营”，重新强调和规制特许经营项目的收益性与长期运营性。结合17号令的修订内容，其对于项目运营阶段最主要的监管要求如下：

（一） 运营评价与绩效评价

根据17号令第四十六条，实施机构会牵头定期对项目建设运营情况进行监测分析，定期开展运营评价以及绩效评价，并结合绩效评价结果与协议约定对价格进行调整。

从规定的文义来看，运营评价与绩效评价是两种评价，但最后调价机制的主要参考依据为绩效评价结果，我们理解运营评价虽然并不直接影响调价，但其会作为绩效评价的重要参考依据，间接影响调价机制，从而实现监测项目运营水平的功能。

此外，就绩效评价的功能与影响，在115号文与17号令之前，绩效评价在建设期和运营期分别遵循不同的考核标准并产生不同的影响后果。在建设期，绩效评价的主要对象是项目的建设进度、建设标准以及质量，如未达标，可能导致政府方资本金注入的延缓、被政府方要求整改并承担相应的违约责任；在运营期，绩效评价的主要对象是项目的收益指标、产品或服务的质量和效率，如未达标，可能导致补助资金的暂缓发放、被政府方要求整改并承担相应的违约责任。在115号文与17号令之后，项目聚焦使用者付费项目，在评价对象上虽然不会发生重大变化，但其运营期未达标的影响将主要涉及价格调整，从而影响到特许经营项目的整体收益，进而约束特许经营者的运营管理与产品/服务的提供能力。

（二） 信息公开

根据17号令第四十七条，除定期考核要求外，未来项目应当通过特定方式向社会公开，实现项目信息透明。

根据规定，信息披露义务主体包括实施机构和特许经营者。对于实施机构，其应公开的内容主要包括：特许经营方案、特许经营者选择结果、特许经营协议主要内容及其变更或终止、政府投资支持、公共产品或服务标准、监测分析和运营评价结果等，其信息平台为全国投资项目在线审批监管平台；对于特许经营者，其应公开的内容主要包括：项目每季度建设运营情况、经审计的年度财务报表、有关会计数据、财务核算、资产管理情况和其他有关财务指标等，主管部门并未对其指定信息公开平台，此外特许经营者还需依法接受年度财务审计。

此外，2024年4月15日，国家发改委在全国投资项目在线审批监管平台正式上线全国政府和社会资本合作项目信息系统（http://newppp.tzxm.gov.cn），为实施机构以及社会资本方披露特许经营项目相关信息提供了配套设施。

十一、17号令对于民营企业参与提出哪些要求？

根据115号文，市场化程度较高、公共属性较弱的项目，应由民营企业独资或控股；关系国计民生、公共属性较强的项目，民营企业股权占比原则上不低于35%；少数涉及国家安全、公共属性强且具有自然垄断属性的项目，应积极创造条件、支持民营企业参与。对清单所列领域以外的政府和社会资本合作项目，可积极鼓励民营企业参与。

从115号文的文义来看，似乎115号文所附《支持民营企业参与的特许经营新建（含改扩建）项目清单（2023年版）》中项目类型的民营参与要求系强制性要求，即特定类型的项目必须有民企参与，且其持股比例亦有相应的硬性要求。这是否意味着没有民营企业参与项目就不能开展？

根据17号令第十八条规定，国家鼓励民营企业通过直接投资或者独资、控股、参股等方式积极参与特许经营项目，实施机构应当根据“根据国务院发展改革部门制定的支持民营企业参与的新建及改扩建特许经营项目清单，结合项目实际情况，确定民营企业参与具体方式。”从规定内容来看，实施机构可以根据项目实际情况确定民营企业参与的具体方式。17号令行文中并未体现出没有民营企业参与项目就不能开展之意。实际上，对于大部分公用事业项目而言，其对民营企业的吸引力较低，在社会资本招标阶段未必会有民营企业介入，如果执着于民营企业参与，则不利于项目开展或导致项目的建设目的无法实现。

我们理解，115号文与17号令强调和鼓励的是特许经营项目的市场化，但鼓励项目市场化不应强制要求项目有一定比例的民营企业参与，实践中实施机构应当结合项目实际情况，确认民营企业的具体参与方式，在民营企业没有动力参与时，政府部门应当尊重其市场化选择，对于此类项目，亦应当允许由国有企业开展实施。

十二、17号令的时间效力

根据17号令第六十四条规定，2023年2月政府和社会资本合作项目清理核查前未完成招标采购程序的特许经营项目，以及后续新实施的特许经营项目，按17号令执行。对于新旧项目的时点划断，17号令与115号文保持了一致，即以2023年2月前是否完成招标采购程序为分水岭。

那么随之而来的问题是如何认定“是否完成招标采购程序”？就现有法律法规而言，《招标投标法》、《招标投标法实施条例》并未明确招标采购程序完成的标志，实践中对于招标采购程序完成的观点不一。我们理解，《招标投标法》及相关法律法规规范的是缔约环节，其完成标志应当为招标人与中标人之间的合同关系成立生效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号，以下简称“《合同编解释》”）第四条规定，采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持。17号令中“完成招标采购程序”的标志应为项目社会资本采购中标通知书到达中标人。

结语

虽然17号令对于未来特许经营项目的实施进行了全面、细致的规定，但因法律条文的原则性和概括性，在未来实施过程中也将面对更大、更复杂的解释空间与解释压力，而这正需要实践中的项目方、监管部门以及其他相关主体共同应对。但毫无疑问的是，在17号令出台后，政府和社会资本项目运作将更加规范。

参考文献：

《国家发展改革委法规司负责同志就<基础设施和公用事业特许经营管理办法>答记者问》,载“中华人民共和国国家发展和改革委员会网站”，https://www.ndrc.gov.cn/xxgk/jd/jd/202404/t20240408_1365549.html。 

1. 关于“公益性”的官方定义，目前可参考的规范性文件主要包括《地方政府融资平台公司公益性项目债务核算暂行办法》（财会〔2010〕22号）、《国务院办公厅关于做好全国政府性债务审计工作的通知》（国办发明电〔2013〕20号）附件《全国政府性债务审计工作方案》，前者规定“公益性项目，是指为社会公共利益服务、不以盈利为目的的投资项目，如市政建设、公共交通等基础设施项目，以及公共卫生、基础科研、义务教育、保障性安居工程等基本建设项目。”后者规定的公益性项目包括“交通运输（铁路、公路、机场、港口等）、市政建设（地铁、城市道路、公共交通、广场、文体场馆、绿化、污水及垃圾处理等）、保障性住房、土地收储整理”。

2. 根据原《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预〔2012〕463号，2016年8月18日被废止），除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。早在2012年，BT模式就被作为违规举债的主要表现形式被主管部门予以限制。