从代理最高院案件看跨境并购纠纷中的国际商事调解设计
在跨境投资并购中，中外股东出资往往会涉及境内境外交叉持股、境内外股权转让或者公司新设等一系列问题，股东之间一旦发生矛盾，往往又会产生多项公司法领域内的纠纷，法律对此持续进行评价。尽管工商登记和协议文件显示出资已经完成，但实践中，出资是否实际到位，以及是否存在利用交易安排变相抽逃出资的问题，会是跨境并购争议中的焦点之一，也是司法审理的棘手之处。基于此，如何一揽子高效解决股东之间的所有矛盾，可能仅仅依靠诉讼本身难以实现，本文将结合笔者近期代理的最高院案件（参见君合声誉，该案入选最高院第三批涉外海事商事调解指导案例），基于司法实践对跨境并购纠纷中的国际商事调解策略设计，提供一些观察以供探讨解析。
一、国际商事调解制度的优势
抽逃出资纠纷在跨境并购纠纷场景中具有显著特殊性：资金跨境流转、多法域法律适用、关联诉讼与仲裁交织、当事人之间往往存在多层合作关系。诉讼路径下，各方可能会深陷争议泥潭——仅围绕股东抽逃出资的诉讼就可能跟随着公司解散、清算、破产等一系列后续程序。国际商事调解在处理类似纠纷中的核心优势在于：由于抽逃出资的司法认定依赖严格的证据规则和举证责任分配，无论最终的判决结果如何，势必会对一方产生重大影响，而调解不要求对行为定性作出最终判断，只需各方就解决方案达成合意，调解结果不会带有主观色彩，双方都能接受和认可；此外，调解可以将抽逃出资返还诉讼与关联的股东知情权纠纷、委托经营纠纷、公司解散/清算纠纷等一并纳入调解框架，实现“一案结、多案消”，并提供诉讼无法覆盖的灵活安排，包含股权转让、减资、解除合作协议、汇率调整、税务安排等综合性商业条款。
但是，国际商事调解也并非简单的以“和稀泥”方式来化解纠纷，这就考验争议双方如何审时度势提出诉求和判断风险，裁判方如何居中不偏不倚予以调停，以及在此基础之上三方共同设计、探讨并落地最终的和解方案。在此过程中，站在各自的立场，争议双方和主导调解的裁判方应当注意哪些问题呢？
二、一体三面：争议双方和裁判方在抽逃出资纠纷调解中的不同注意要点
主张抽逃出资返还的一方
主张抽逃出资一方的核心诉求显然是资金以及占用利息的返还，但是，鉴于类似案件中股东之间往往还存在其他争议（例如本案中的跨境交叉持股和境外的诉讼程序），而国内出资返还只是争议中的一部分，如果能跳出代理案件本身一揽子解决股东之间的所有纠纷，对主张一方而言无疑是最优解决方案。
但是，主张一方也不可能上来就贸贸然接受调解方案，由于跨境股权投资的退出涉及一系列复杂问题，包括国内注销和境外的减资程序，还会涉及跨境款项支付的税务承担以及资金监管等一系列问题（例如，通过第三方银行设立监管账户以支付和解款项），需要双方的共同配合以及事先对相关法律政策和实操层面的具体研判。
此外，鉴于调解过程中的各种不确定因素，例如不接受调解方案、最终调解失败的情况下，主张一方是否能承担最坏情况下可能败诉的结果（对方角度反之亦然），以及假设败诉后是否还有后手准备和法律程序（保证还有牌可以打），也会左右主张一方的最终决策和接受调解方案的底线。从这个角度而言，主张一方最有底气的策略无疑是“无可无不可”：可以接受调解握手言和，也可以不接受调解掀桌走人，而且明确告知对方无论判决胜负都不影响马上将要提起的后续法律程序（例如公司解散诉讼）。这种谈判策略，正如博弈论学家、诺贝尔奖得主谢林提出的：在“胆小鬼博弈”（两车相向，谁先转向谁认输）中，抢先拆下自己的方向盘并扔出窗外。扔出窗外是为了让对手亲眼看到，从而确信你已完全失去转向能力；抢先则防止对手先扔，以免自己陷入被动。此举彻底消除了你“拐弯”的可能性，把“是否转向”的唯一选择权硬生生转移到对手手中。这种做法究竟是非理性的冲动，还是极度理性的威慑策略？如果主张一方在决策前已经充分审慎评估（例如解散诉讼的可行性）且已经做出内部决定（而非虚张声势），则“无论判决胜负都会马上提起公司解散诉讼”无疑会成为一种“抢先扔方向盘”方式左右调解博弈的关键变量。
抗辩抽逃出资返还的一方
对于抗辩一方而言，如果调解的重心是要求其返还抽逃出资或者减免原告的利息损失，则调解方案本身对其显然缺乏吸引力。所以抗辩一方关注的焦点必然也是能否一揽子解决双方之间的所有纠纷（在这一点上原被告的诉求本身是一致的，所以也就为双方的调解方案奠定了最重要的根基）。在此基础上，如果能够解决双方互相在境外交叉持股的问题，将争议回溯到最初的起点，抗辩一方能够解除在海外持股从而收回投资款，对其无疑有重大吸引力（尤其是在抗辩一方存在资金困难的情况下）。
此外，抗辩一方可能还要综合判断假设最坏情况下（被认定构成抽逃出资成立且相关董监高承担连带责任）的不利后果，包括是否因负面的判决结果以及案件本身的影响导致其他不利后果（例如，重大诉讼的公开披露乃至媒体报导等），被认定构成抽逃出资成立从而对企业本身运营产生的不利影响，企业内部风控和关联公司之间资金拆借的合规性问题也可能会被放大。
当然，最为关键的因素考量，还是前期投入的海外投资能顺利收回，最终落袋为安，无疑对于抗辩一方而言是最大动力。同时，抗辩一方势必还要考虑如果继续后续的公司解散诉讼由此带来的时间和费用成本，以及海外投资延迟收回所造成的各项损失等因素。
裁判/调解一方
作为主导调解的裁判方，在整个调解的过程中引导双方求同存异，在大框架达成初步调解意向的情况下，再就各个细节问题逐一突破，以实现争议双方利益的“最大公约数”，从最高院调解本案的思路来看，我们可以观察到以下要点：
（一）把握争议双方心理
抽逃出资纠纷往往只是股东争议中的“冰山一角”——表面争议是资金是否被非法转出，深层矛盾是股东合作基础破裂后各方如何退出，这里既有实质的经济利益考虑，也可能会有中外双方各自的一些“面子”考虑。调解的首要策略是判断各方心理，双方的最终目的是不失体面的顺利退出，而不是继续“深陷泥潭”无休止的诉讼，将争议从主观色彩明显的“抽逃出资是否成立”提升至“如何一揽子解除整体合作关系，双方好聚好散，一起往前看”，显然是一切调解工作的基础。
（二）共同设计退出方案
抽逃出资纠纷中的各项诉请——返还出资本金、支付利息、赔偿损失、追究董事责任——在法律上各有其严密的构成要件及裁判逻辑和法律依据，但在调解中可以被重新包装为一揽子退出对价。例如在本案中，最终调解方案并非简单判决中方返还出资，而是设计为：外国股东转让其持有的中国合资公司股权，中国股东在外国的持股进行减资，双方计算互相应给付的资金差额并达成给付方案。抽逃出资的诉请被嵌入到跨境交叉持股关系解除的整体对价之中，不再孤立处理。
（三）发挥中立第三方的“预期引导”功能
相较于当事人自行协商，法院或专业调解机构参与的调解具有独特优势：法官可通过释法析理，合理引导各方对诉讼结果的预期，减少因信息不对称导致的谈判僵局。在调解过程中，法官可以就抽逃出资的认定标准、举证责任分配、可能的裁判结果等向各方作出专业分析，帮助当事人在充分认知风险的基础上作出理性决策。
（四）诉调相结合的复合策略
在国际商事调解实践中，诉讼与调解并非互斥路径。一方可在充分准备庭审的同时，与当事人沟通确定“以打促和”策略——通过庭审充分展示证据和法律论证的力度，让对手认识到诉讼风险，从而增加其坐到调解桌前的意愿。庭审中证据的充分展示、法律争点的激烈辩论，本身就可以成为推动调解的“催化剂”以及双方博弈的重要筹码。
三、抽逃出资返还中的各项诉请的调解路径及调解协议的设计要点
（一）返还出资本金的诉请
纳入整体退出对价：如本案所示，调解中可以将返还义务与股权转让、减资和跨境资金返还等安排合并计算，以净额结算方式处理，并且从跨境税务承担上寻求最优路径和方案。
（二）利息损失的诉请
利息和损失的计算往往是争议的焦点之一。调解中可考虑利率的灵活约定，不局限于法定利率或合同约定利率，可根据商业合理性协商确定。此外，从调解角度而言，也可以不拘泥于利率本身这一带有法律意义上借款性质的表述，而使用更加中立的“资金占用费”等措辞。
（三）汇率问题专门处理
在国际商事场景中，出资和返还可能涉及不同币种。调解协议需就汇率基准日、汇率计算方式作出明确约定。此外，考虑到类似案件跨度时间漫长，并且境内境外可能会以不同币种方式支付，因此，对于不同时期的汇率计算导致的差额，以及以何种币种支付和接收款项，都需要在调整过程中予以特别关注。此外，可以考虑将前述汇率损失主张转化为退出对价的调整因子，而非单独计算和支付。
（四）董事、高管连带责任的诉请
抽逃出资纠纷中常将董事、高管列为共同被告，主张其未尽勤勉义务。调解中可考虑在达成整体调解方案的前提下，挑战方有条件同意豁免董事、高管的个人责任。
（五）“一揽子”条款
调解协议应明确约定：本协议签署后，各方之间因合作产生的所有争议（包括已提起和可能提起的诉讼、仲裁）均一次性解决，各方放弃就相关事项再行主张权利。协议还可以列明被解除的全部股东合作协议清单。
（六）跨境履行的可执行性设计
国际商事调解协议涉及多法域履行，需特别注意以下问题：（1）币种与汇率：明确支付币种、汇率基准日及计算方式；（2）税务安排：明确跨境支付的税务负担由谁承担；（3）程序衔接：约定如何分别依照各相关国家公司法履行股权变更、减资等程序；（4）争议解决条款：约定调解协议本身的履行争议由哪个法域的法院或仲裁机构管辖。
（七）履行保障机制
可设置违约金条款、担保安排或第三方监管机制，确保调解协议得到切实履行。在本案中，当事人当庭即拿到民事调解书，有效避免了后续履行中的拖延。此外还须注意的是，鉴于调解书包括争议双方基于抽逃出资返还诉请之外达成的其他事项，如果出现一方对调解协议的违约，另一方在境外申请强制执行，调解内容根据当地法律规定所涉强制执行的相关问题。
结语
从裁判者视角而言，以国际商事调解视角处理跨境并购纠纷，核心在于将法律争议转化为商业解决方案，将“返还出资”的单项诉请升级为“解除合作关系”的一揽子安排。调解的价值不在于判定谁对谁错，而在于以中立的视角，不带臧否的方式帮助各方从耗费巨大的对抗中解脱出来，但又要在合适的时机以合适的方式提点双方可能的法律风险，以可预期的商业安排替代不可预测的诉讼结果。正如“尽小者大，慎微者著”，调解的成败往往取决于对每一个细节的精心设计以及双方心态的精确把握——从一开始的庭审阶段引导双方避免对抗从而为和解奠定基础，庭审过程中不过于明显的表达倾向性态度，到调解期间针对所有细节反复斟酌，大到公司的股转和减资程序、跨境款项支付的限制和条件、税务方面的认定，小到款项汇率基准日的确定和协议文字差别的细微表述，都有可能影响最终和解能否达成。抛开本案的情况，在笔者作为代理人参与的其他股东争议案件中，由于裁判者在前期审理阶段表现出过于明显的倾向性观点，因此在之后的调解阶段一方过于强势（认为自己“稳操胜券”）从而致使调解难度大为提升，也导致在一些本可以调整成功的案件中，双方对核心争议存在非本质差距的情况下最终未能达成和解，着实令人扼腕叹息。所谓“可与言而不与之言，失人；不可与言而与言，失言。知者不失人，亦不失言。”这就要求调解一方能以“随时以处中”的方式来处理和化解争议，精准把握双方的心态，趁热打铁顺势而为但又能“无可无不可”，不强求以调解方式解决问题。从这个角度而言，以最高院主导的国际商事调解，无疑在调解的执行力、公信力、调解理论和实践等方面胜于其他调解方式，具有最高指导意义。
从代理人视角而言，“不明知有害而为之”，在合适的时机建议当事人选择止争息诉，寻求双方和解，妥善消除和避免矛盾，不再继续深陷无休无止的诉讼，争取当事人利益的最大化，才能实现当事人和代理人共同利益的最大公约数。
行文至此，恰逢新华社最近发文：“越来越多与中国并无实际联系的涉外案件当事人自愿选择在中国法院诉讼，中国法院坚持协同导向、创新思维，打破不同法域、不同解纷机制之间的壁垒，积极构建公正、高效、便捷、低成本的国际商事纠纷解决机制，努力打造国际商事纠纷解决优选地”（摘自新华社《最高法：努力打造国际商事纠纷解决优选地》）。“根植于中华传统文化的国际商事调解，贯彻平等保护中外当事人合法权益原则，彰显‘互信共赢’、‘和合共济’理念”（摘自《人民法院报》头版原文对本案的报导）。从本案最终的一揽子解决，双方最终握手言和角度而言，毫无疑问以中国式的调解方式来解决国际争端，消融矛盾与争议，最终实现合作共赢，具有普世价值和参考意义。所谓“理一分殊，一理万殊”，这种东方式的、法院为主导的创新国际商事调解机制和理念，不但适用于国内，也一样可以放之海外，甚至有朝一日会成为带有中国智慧的国际准则。
声 明
《君合法律评论》所刊登的文章仅代表作者本人观点，不得视为君合律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用该等文章的任何内容，请注明出处。未经本所书面同意，不得转载或使用该等文章中包含的任何图片或影像。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。
