律师之道（三）｜刘佳迪：从诉讼律师角度看合同争议解决条款的设计

笔者之所以选择这个题目，是因为发现经常会有做非诉业务的初级律师来问一些类似的问题，比如说合同到底应该选择适用哪个国家的法律、哪个仲裁机构等，这个问题对于非诉律师来说非常有必要。此外，在过往的争议案件的起诉过程中，笔者发现有些合同的争议解决条款给后续诉讼造成了很多麻烦，比如说合同约定不明确，导致公司起诉时法院不予受理；或者合同约定的仲裁条款写得不够完善，从而引发合同各方就仲裁条款的争议。因此，不论是诉讼律师还是非诉律师，均应考虑应该如何把合同中的争议条款设计完善。

下文将从五个方面与大家进行分享：争议解决条款的设计思路、如何选择适用法律、争议解决方式、诉讼管辖的约定和仲裁管辖的约定。

一、争议解决条款的设计思路

（一）适用法律

争议解决条款的核心是两大要素，第一是适用法律，第二是管辖机构。这个表面上看似很简单，其实背后却暗藏很多玄机。

选择适用法律通常有两个层面：第一个层面是仲裁协议的准据法，第二个层面是实体争议的准据法。日常实践中大家接触比较多的是实体争议的准据法。以合同争议为例，因本合同履行解释引发的全部争议均适用某国法律（比如说中国法律），这是实体争议的准据法，但是大家往往会忽略仲裁协议的准据法。

在当事人之间因仲裁协议的效力而发生争议的情况下，如果当事人双方未约定仲裁协议的准据法，则会产生究竟应依据哪个管辖地的法律来判断仲裁协议的效力的问题。

结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第16条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第12条的规定，当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，但约定了仲裁机构或仲裁地的，适用仲裁机构所在地或仲裁地法律；没有约定适用的法律也没有约定仲裁机构或仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地法律。

如果争议解决条款约定完善的话，会在仲裁协议里面明确约定到仲裁地。仲裁协议里通常所写的“本协议的签署履行遵循XX地法律”这一条款和仲裁协议的准据法没有任何关系。实际上，目前在很多国际私法实践中，越来越多的仲裁协议会把仲裁协议的准据法作为一项协议内容约定在争议解决条款中。

（二）争议解决机构

争议解决方式主要包括诉讼和仲裁。诉讼和仲裁又会涉及选择法院还是仲裁机构；法院到底是哪家法院，仲裁机构到底是什么仲裁机构；选择了仲裁机构后，应当选择怎样的仲裁规则，以及如何选择仲裁地，仲裁地到底具有何等意义。

二、如何选择适用法律

（一）涉外因素

法律适用仅为涉外案件中会出现的问题，纯国内因素的案件不涉及法律适用的问题。对于到底什么是涉外因素，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》［以下简称《涉外民事关系法律适用法解释（一）》］第1条以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2022修正)》（下称“《民诉法解释》”）第五百二十条对涉外因素有明确规定，但由于每个案件会有一些独特性，因此在实践中也会出现过一些争议。

涉外民事关系是指：主体（国籍、住所）涉外、标的涉外和法律事实涉外。当事人一方为外国人、无国籍人、外国企业或者组织的，属于主体涉外。如果中国国籍的自然人的经常居住地在境外，则属于住所涉外。标的涉外实际上指的是标的物涉外，比如涉外买卖合同项下的标的物位于中国境外，需要通过跨国运输的方式运送到中国境内，这就属于标的涉外的一种情形。股权转让中如果目标公司为外国公司，也属于标的涉外。法律事实涉外是指产生、变更或者消灭的法律关系相关的事实涉外，比如合同签署地、合同履行地在中国境外。

总之，唯有涉外案件才涉及法律适用的问题，如果是纯国内的争议案件，根据中国法律的规定和司法实践，是不允许选择境外法律作为争议解决的准据法的。

提问：一个合同的两个主体都是中国公司，为了适用外国法而跑到国外去签署合同，是否算作涉外？

回答：如果合同是在境外签署的，且合同签署地在境外也已在合同中明确约定，那么笔者理解该合同为涉外合同。但这样的操作完全没有必要，一份纯国内合同，适用外国法来解决，只会增加案件的复杂性和审理难度，无易于高效解决争议。

提问：争议一方是外商投资企业的情况下，这种案件是否属于涉外案件？

回答：对于这一问题，司法实践中已经有很多案例，均明确外商投资企业是中国境内实体，外商投资企业案件不应作为涉外案件来对待。

（二）选择两类法律

1、仲裁实体争议的准据法——不要求有实际联系

选择适用法律的前提是案件具有涉外因素，即属于涉外案件，但是并非所有的涉外案件均可选择适用法律，仲裁实体争议必须有明确法律规定。比如一些票据争议，票据法不允许当事人额外选择可以适用的法律，也不允许当事人自行约定适用法律。按照票据法的规定，只能适用出票地的法律。在这种情况下，当事人无法自由选择适用法律。据此，在选择适用法律前，除了要判断是不是具有涉外因素，还要审查相应的法律关系，即到底有没有相应的实体法规定允许当事人选择涉外民事法律关系。

《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第4条明确规定：中国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。有一些法律，如《海商法》《票据法》以及《民用航空法》，则含有一些特殊的规定。比如《海商法》明确规定选择法律只适用各类海商合同（如海上货物运输合同、旅客海上运输合同等）；而《票据法》应仅适用于支票等。

《涉外民事关系法律适用法》还明确了哪些类型的争议当事人可以选择适用法律：代理、信托、仲裁协议、合同、产品责任、不当得利和无因管理、夫妻财产关系、协议离婚可以选择适用法律，但具有婚姻等人身属性的一些情形会有争议；侵权责任则是事后选择；知识产权的转让和许可不能选择适用法律，但知识产权侵权责任是事后选择。

《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第5条规定，一方当事人以双方协议选择的法律与系争的涉外民事关系没有实际联系为由主张选择无效的，人民法院不予支持。换言之，涉外法律的选择其实并不要求系争的涉外民事关系具有实际联系，但要求当事人明示选择，至少是事先以书面的形式，由合同明确约定，或者是在争议发生后，通过书面的方式来确定相关的法律适用。

2、仲裁协议适用法律

如前所述，根据《涉外民事关系法律适用法》第18条的规定，当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。此外，根据《涉外民事关系法律适用法解释（一）》第12条的规定，当事人没有选择涉外仲裁协议适用的法律，也没有约定仲裁机构或者仲裁地，或者约定不明的，人民法院可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。如果当事人未在仲裁协议里约定适用法律，但明确选择了仲裁机构，则人民法院可以适用仲裁机构所在地法或者仲裁地法。在一些特定的情况下，约定仲裁协议的准据法的原因是有一些国家，比如说中国，对仲裁协议效力的判断实际上是非常严格的。但也有一些地区或者国家，对于仲裁协议的效力判断不那么严格，比如中国香港地区。如果担心仲裁协议的效力会发生争议，那么在这种情况下，当事人各方可以选择友好国家或地区（比如中国香港）的法律作为仲裁协议效力的准据法，从而保障仲裁协议的效力。

3、选择适用法律的“负面清单”

《民法典》《涉外民事关系法律适用法》和《涉外民事关系法律适用法解释（一）》中均明确列举了不允许当事人自由选择法律适用的情形：

（1）中国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定；如外国法的适用损害中华人民共和国利益，则必须适用中国的法律，但这种情况当事人各方往往是没有办法预先确定的，只能作事后纠查。

（2）《民法典》及其出台之前的《合同法》（现已废止）均规定，在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同，必须适用中华人民共和国的法律。显然，这属于强制性法律规定。

（3）《涉外民事关系法律适用法解释（一）》还列明了一些必须选择中国法律的法律关系的类型：涉及劳动者权益保护的、涉及食品或公共卫生安全的、涉及环境安全的、涉及外汇管制等金融安全的、涉及反垄断和反倾销的，以及应当认定为强制性规定的其他情形。

总之，在选择适用法律时，首先要识别法律关系到底是哪个类型的法律关系，以及是否属于允许当事人选择法律的法律关系。比如说继承纠纷，当事人就没有办法通过选择法律的方式去约定继承权的归属。

其次，在确定了法律关系之后，要确定是否存在涉外因素。如果希望适用外国法或者域外法，则要确保有涉外因素。如果没有涉外因素，则应适用中国法；如果涉外，则还应当看法律是否明确允许当事人选择适用法律。

最后，到底选择什么样的法律，有哪些类型、哪些内容。比如到底要不要选择实体争议的准据法及仲裁协议准据法；如果要选择的话，应该选择哪个管辖地的法律。从现有法律规定来看，选择时不需要有实际联系，当事人选择对自己有利的国家或地区的法律均可，但前提是律师在作出法律选择建议时能够切实保障客户的利益，了解在将来发生争议时，适用哪个域外法能够最大化地保护客户的利益。

尽管如此，笔者建议，律师不要轻易建议客户选择域外法，尤其是在将来的裁决要在中国进行或执行的情况下。因为在这种情况下，如果选择的是域外法，会导致有关案件存在一些不确定的因素，从而给诉讼，无论是起诉还是执行，造成很多的阻碍。如果非要选择，则应首先充分评估在未来发生争议时，客户的权益在域外法的保护下是否会比在中国法的保护下更好、会高出很多，无论如何还是应当具体问题具体分析。

图1

从图1可以看出，无论是确定法律，还是确定诉讼或仲裁机构，其核心要点为必须确保协议的有效性。前述三大要素是律师判断协议效力的一些要点，需要特别予以注意。而诉讼地/仲裁地和仲裁规则的选择，则是为了将来争议发生之后，确保诉讼的便利性或者仲裁的便利性，并满足当事人一方特定的目的。例如，在选择适用法律的情况下，我们希望能够选择适用原告（即我方客户）所在地的法律；而为了确保仲裁裁决将来执行起来方便，则应选择适用对方的财产所在地的法律。这些就是整体的争议解决条款的设计逻辑。

三、争议解决方式

争议解决方式主要包括诉讼和仲裁。诉讼和仲裁到底如何选择，需要首先了解诉讼和仲裁各自的特点及二者有何不同。

第一，从程序上看，诉讼是二审终审，仲裁则是一审终裁，不存在后续的重新裁判。当然，仲裁可能会有后续的撤销和不予执行的程序，但该撤销和不予执行程序的时间周期实际上和诉讼的时间周期不会相差太多，仲裁一审终审加上仲裁的后续的撤销或不予执行的程序，两者所需花费的时间并不会有明显差异。但是笔者认为，仲裁虽然可能有后续的撤销或不予执行，但是这个环节毕竟不属于实体审查，而是程序上的审查，对于原有裁决的影响要小很多。而诉讼则不同，二审有可能会完全推翻一审判决。再审的情况虽然也有，但毕竟不是常态。从时间周期的角度观察，笔者并不认为仲裁比诉讼的效率更高。因为在笔者接手的案件中，诉讼案件一审六个月基本上结束，再特别申请批准延长，顶多再延长数月。拿到诉讼生效判决的时间有可能会在仲裁案件之前，因为仲裁案件审理期限延长可能没有限制，仲裁审理期限一延再延的情况非常常见。

笔者曾经代理过一个提交上海国际经济贸易仲裁委员会的关于建设工程争议的仲裁案件，适用的是联合国国际贸易法委员会仲裁规则，该案件2013年就开始审理，但到2020年才拿到仲裁裁决。当然这是一个特例，案件比较复杂，并且适用的是外国的仲裁规则，所以会有一些特殊情况，但是确实笔者目前处理的仲裁案件在时间上拖延的情形非常常见。当然，从程序上来讲，确实是仲裁看起来效率更高；但是从时间上来看，未必如此。

第二，从裁判者的角度来看，就诉讼案件而言，当事人不能选择法官，但在仲裁时，由三名仲裁员组成仲裁庭，各方当事人至少可以选择一名仲裁员（也称“边裁”），而首裁则是应该由双方共同选定的。不过因为实践中当事人之间往往无法就此达成协议，首裁通常是由仲裁委员会来指定的。如果所涉的法律关系行业特殊性较强，需要仲裁员必须具备特定行业知识才能够更为妥善地理解当事人各方的商业立场及法律关系，那么当事人肯定更愿意约定仲裁解决争议的方式，以确保在仲裁庭的组成中有更为熟悉商业及行业的仲裁员介入。但如果是诉讼，当事人不能选择法官，而法院分配的法官未必熟知各行各业的商业实践，所以从裁判效果来看，未必能够从商业的角度充分为当事人考虑。所以，仲裁和诉讼，各有利弊。

如果是仲裁，当事人都会选择对行业比较熟悉的仲裁员。首裁的意见分量相对较重，但实际上除了开庭过程中让首裁听到律师的意见之外，律师是不能去和首裁直接沟通意见的。这点和诉讼不同，因为在诉讼中，如果有需要特别提示法官的问题，比如说诉讼程序问题，代理律师会给主审法官打电话沟通。有的时候，法官可能没有注意到律师写在书面代理意见中的某个意见，那么律师通过电话的方式跟他沟通，或许他就注意到了。因此，如果走诉讼程序，可以做到多沟通和有效地沟通。但在仲裁程序中和仲裁员其实无法沟通，因为在整个仲裁审理过程中律师不可以在庭审以外的场合接触仲裁员，律师能接触的只是仲裁秘书。仲裁秘书只是程序的管理者，并不是对案件的走向有影响的人。这也是诉讼与仲裁的一个不同之处。

第三，从费用的角度看，以1000万元和5000万元作为标的，1000万元诉讼案件的诉讼费是8万元左右，5000万元案件的诉讼费差不多是30万元。就仲裁案件而言，国内和国外其实的案件其实不太一样，就标的为1000万元的案件，中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）和上海国际经济贸易仲裁委员会的仲裁费，比法院的诉讼费只高出了一点点；在标的为5000万元的情况下，国内仲裁案件的仲裁费用比诉讼费差不多高出了10万元，如果是涉外案件的话，则仲裁费用会更高一些。上海仲裁委和北京仲裁委的仲裁费相对比上海国际经济贸易仲裁委员会和北京国际经济贸易仲裁委员会要低一些，但还是会比诉讼的成本高。

第四，从保全的角度来看，向法院申请保全的效率相对来讲会高一些，因为一般都会选择在诉讼的同时去提出保全申请。那么受理案件的法院就是申请保全的法院，由法院立案之后来推进。在仲裁的情况下，需要仲裁委将当事人一方的保全申请转递到法院，法院再立案，然后指派法官去进行后续的程序。因此，从保全来讲，仲裁会稍稍有所迟延。

第五，从执行的角度来讲，境内的判决和裁决生效后，就可以进入执行程序；如果是境外判决，要看中国与法院所在国有没有签署承认与执行外国法院判决的条约。但是从仲裁裁决的角度来讲，裁决一经作出即发生效力，但是当事人一方往往会发起裁决撤销的程序，或者申请不予执行。所以仲裁裁决作出之后，尽管其是生效的裁决，也未必能够立即进入执行的程序。从外国仲裁裁决来看，如果当事人各方均为《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）的成员国，裁决执行会比较便利；而如果没有多边条约的规制，外国仲裁裁决的执行就会存在很多麻烦，有很多不确定性。

以上所做的整体比较，很难说孰优孰劣。律师应该把这些优劣之处告知客户，让他们自行判断。当然律师需要告知其大体意见，认为哪种方式效率更高，或者在某个阶段，哪种方式会更便利、更快捷，但最终选择权还是交给客户来确定。

概言之，选择仲裁或诉讼应遵循以下思路：针对客户的这一问题，律师首先要比较诉讼和仲裁这两种方式孰优孰劣，让客户来作最终决定。其次，在起草争议解决条款时，律师应明确选择一种争议解决方式，而不是既约定诉讼又约定仲裁。最后，如果是合同项下相同的法律关系，律师也要选择一种争议解决方式，例如不管是违约还是合同解除引发的争议，实质上均属合同项下的一种争议，应该适用相同的争议解决方式，否则合同项下的或诉或裁的条款是无效的。如果存在不同的法律关系，比如主合同是买卖合同，其中特别提到在某种情景下，要把信托关系加进去。如果这种信托关系和主合同关系可以分割处理，即两种法律关系处理不会相互影响或交叉，则可以在合同中去作分别的选择。但总体而言，笔者认为，争议解决条款还是统一约定比较好。因为一旦出现了任何选择性，将来发生争议的可能性就会很高。

四、法院管辖的约定

（一）有关法律规定

在当事人选择诉讼的情况下，应该怎样约定法院管辖呢？约定管辖在《民事诉讼法》及其司法解释中均有明确规定。根据《民事诉讼法》第三十五条的规定，合同争议或者其他财产权益纠纷（包括因侵权而产生的财产权益纠纷）均可通过选择法院的方式来约定管辖。但是，约定管辖必须与相关争议有实际联系。与争议有实际联系的地点涉及被告住所地、合同履行地或签订地、原告住所地、标的物所在地等。同时，约定管辖也不得违反级别管辖和专属管辖的规定。

如果当事人没有选择管辖法院，则应当按照法律规定来确定管辖。如果当事人选择了两个或两个以上的法院，在现行法律下也是可以的，当事人可以向其中任一人民法院起诉，但当事人选择两个或两个以上的法院做管辖法院的约定必须明确，比如选择上海市静安区人民法院和上海市闵行区人民法院均可。如果当事人仅仅约定为上海有管辖权的法院，这种约定则属于约定不明，因为上海有管辖权的法院可能有很多。在约定不明的情况下，当事人只能适用法律的规定来确定管辖法院，如果是合同项下，则为合同履行地或被告住所地。因此，这种类型的条款务必不要写合同管辖的连接点。如果要在合同中约定，一定要写得具体明确：国内的法院一定要具体到区，而不可只写诸如上海市、北京市。

需要特别注意的是，根据《民事诉讼法》第三十五条的规定，约定管辖不得违反级别管辖及专属管辖的规定。级别管辖限定是指当事人不能约定将诉讼案件提交某个中级人民法院，或者是提交高级人民法院去解决。同时，在约定管辖时，要看《民事诉讼法》及其司法解释中有哪些限定，哪些类型的争议不能够突破专属管辖。专属管辖的范围包括：（1）国内案件：于不动产纠纷、港口作业纠纷、继承遗产纠纷；(2)涉外案件：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷、在中华人民共和国领域内设立的法人或者其他组织的设立、解散、清算，以及该法人或者其他组织作出的决议的效力等纠纷、在中华人民共和国领域内审查授予的知识产权的有效性有关的纠纷提起的诉讼。以上纠纷，当事人是不能突破专属管辖的相关规定的。

案例1当事人在影片摄制合同中约定，因本协议发生的任何争议，均应提交合同履行地的法院起诉。合同第13条规定拍摄地点在上海和哈尔滨，合同实际履行于上海。

问题：管辖条款约定是否明确，是否可以向合同履行地的法院起诉？如果向合同履行地的法院起诉，到底哪个是合同履行地？

笔者认为这个约定有些问题。事实上，法院也认为有些问题。问题就在于合同虽然约定了向合同履行地的法院起诉，但是却没有明确合同履行地对应的到底是哪几个地区。法院认为，合同履行地的约定，只有当事人在合同中明确“合同履行地”这五个字或“履行地”这三个字的情况下，才能够视为约定明确。如果合同没有明确提及合同履行地，则不能作为合同履行地，必须看到“履行地”三个字。据此，尽管合同在上海实际履行，但是在立案的时候，原告无法成功立案，因为立案庭不可能做到实质上的审查。当然，原告律师可以提交一些证据证明合同确实在上海履行，当事人订立合同当时的真实意思表示就是约定在上海市履行。但在立案庭不做实质性审查的情况下，就不可能审核原告提交的合同履行的证据，不会去判断合同到底是不是在上海履行，而是清楚表明既然合同里没有明确约定履行地，那么就按照法律规定，管辖法院应为被告住所地。

这个案例告诉我们，合同约定在合同履行地法院起诉是没有问题的，但是必须同时在合同中约定具体的合同履行地，而且必须明确表述为合同履行地这几个字。同样，在合同中也要明确合同签订地是哪里，以便于当事人将来确定法院管辖。

（二）原告所在地

实践中常见原告所在地或被告所在地这种表述。如果合同约定当事人可以向原告所在地有管辖权的法院起诉，是否可以呢？答案很简单，这种约定是可以的。《民事诉讼法》及其司法解释的条文不包含“所在地”这一概念。但根据最高人民法院的司法实践，当事人在合同中约定所在地，则视为当事人约定地点即为住所地。所以“所在地”这样的概念，在司法实践中是能够被接受的，其所指向的就是原告住所地或被告住所地。

案例2原告的注册地址为上海市静安区，合同签署后，其注册地址发生了变更，变成上海市闵行区。

这就产生两个问题：第一个问题：合同原告或者被告所在地这样的表述到底是否为法院接受；而《民事诉讼法》规定的管辖连接点通常是住所地。住所地是指，自然人的户籍所在地或法人的注册地。如果法人的注册地和住所地与实际经营地不一致的，以实际经营地为准。

第二个问题：合同签署之后原告注册地址发生变化，会不会导致管辖发生变化？答案是否定的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第32条有明确规定，协议签订后当事人住所地变更的，仍适用签订管辖协议时住所地的人民法院管辖，但当事人另有约定的除外。也就是说，要确保合同约定的管辖的恒定性，而不管事后是不是发生变化。正因为存在当事人为了便利管辖而去刻意变更其住所，法律上堵死了这种投机取巧行为：即使当事人住所地发生变化，也应按照原来预定的管辖来处理。

（三）选择外国法院

对于涉外案件，《民事诉讼法》第二百七十七条规定，涉外民事纠纷的当事人书面协议选择人民法院管辖的，可以由人民法院管辖。

《民诉法解释》第五百二十九条亦明确，除属于中华人民共和国法院专属管辖的案件不得选择外国法院管辖外，涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。依照笔者的经验，外国法院会判断在合同中约定的合同履行地和合同签订地到底是哪个地点，但它并不会做实质上的判断，而是从形式上去判断（可能倾向于以合同约定地点为准）。据此，当事人不能选择与争议没有实际联系的外国法院。司法实践中形成的惯例是，外国法院的选择仅需具体到特定的国家或者法律即可，无须特定到某一法院。

其次，外国法院的选择除了须与争议有实际联系之外，也不能超出专属管辖的限定。有个案例涉及保证书，保证书中的争议解决条款规定，双方如果出现争议，会以中国台湾地区法院作为第一审管辖法院。当事人一方向中国大陆法院提起诉讼，中国大陆法院认为，该条款已经明确管辖法院为中国台湾地区的法院，构成排他性管辖的协议，排除了中国大陆法院的管辖。尽管该条款没有具体约定纠纷应当由中国台湾地区哪个法院管辖，但当事人是可以向中国台湾地区任何一个法院起诉的，这种管辖约定同样具有确定性，法院不会认为是约定不明。在另一个案例中，当事人协议约定相应的争议是由中国香港法院非专有管辖。最高人民法院认为，这种情况属于当时明确约定的非排他性的管辖条款，其他法域的法院仍然具有管辖的权力，中国内地法院当然也有管辖权；在这种情况下，当事人向中国内地法院提起诉讼，依然会使中国内地法院对案件享有管辖权。以上实践，在2023年修正的《民事诉讼法》第二百八十条中被落实为法律，但值得注意的是，排他性管辖协议有效的前提是“当事人订立排他性管辖协议选择外国法院管辖且不违反本法对专属管辖的规定，不涉及中华人民共和国主权、安全或者社会公共利益的”。

据此，如果合同中包含排他性或非排他的条款，需要特别提高警惕，因为如果明确了排他或者是明确锁定到某域外法域的法院，就意味着中国法院将来不会有管辖权。但是如果当事人希望保留中国法院的管辖权，律师应建议在条款里加入“非排他”三个字，以便将来发生争议时客户多一种选择。

（四）电子商务格式条款的问题

这里涉及两个问题：第一个问题是格式条款是否有效，第二个问题是电子商务的这种格式条款是否有效。此处提及的电子商务格式条款是指，买家在注册电子商务平台（如淘宝）账号的过程中会弹出协议，其中约定如果双方因履行网络服务合同发生争议，买家可以提交任何一方法院管辖，比如由被告住所地的法院管辖。这种条款在实践中可否作为有效条款来认定呢？由于这种条款为格式条款，如果淘宝没有尽到合理的提示义务，是否会导致其无效呢？

在某买家诉淘宝案件

(2020)粤0192民初35139号。中，广州互联网法院判决认为，管辖条款已经加粗加下划线标识，应视为平台已经尽到了法定的提请注意义务，而且管辖条款也没有违反级别管辖和专属管辖规定，因而是有效的。

对于从事电子商务的客户，律师在协助它们起草平台的相关协议时，应特别提示平台服务协议中的争议解决条款一定要以加粗下划线或者特别弹窗提示消费者，要求消费者以点击确认的方式尽到其法定的提示义务。否则，即便约定了相应的条款，这种约定也是无效的。如果这样加以约定，就可以起到比较好的维护客户利益的作用。比如，在某涉外案件中，当事人双方在平台服务协议中约定由中国法院专属管辖，一旦发生争议，则应当将争议提交中国法院审理，从而避免境外当事人将争议提交境外法院审理，给境内的平台方增加不必要的诉讼障碍的情况发生。

（五）小结

1、境内法院的选择

首先，要确定是否属于专属管辖。如果是专属管辖，则只能在专属管辖的法院范围内去确定解决争议的法院。

其次，如果不是专属管辖，在可以约定的情况下，怎么去约定，连接点要明确，如前面提及的合同履行地、签订地，均需在合同中加以明确约定，同时境内法院需要具体到区（县）。当事人可以明确约定两个法院，但是该约定不能模糊不清，诸如不能约定上海地区的法院，因为模糊不清会导致协议条款无效。原告所在地和被告所在地的表述可以用，但是其事后的变更不会达到变更管辖的效果。

最后，格式条款也可以用，但是应当注意要充分提示消费者。

2、境外法院的选择

第一，要考虑是否存在涉外因素。若没有涉外因素，则不可选择境外法院。

第二，需要判断是否属于中国法院专属管辖的案件，如落入专属管辖范围，则不可约定。

第三，要看是否有实际联系，没有实际联系也不能选择。

第四，在可以选择的情况下，不需要明确具体到某地区或某地方法院，明确为境外的国家或法院即可。

第五，如果想保留中国法院的管辖机会，建议把“非排他”三个字写在合同条款里面。

五、仲裁管辖的约定

这部分内容包括具体约定仲裁机构、仲裁规则及仲裁地。

（一）示例——香港国际仲裁中心（HKIAC）的示范仲裁条款

图2

第一，仲裁条款要有争议解决的事项。前半句解决这个仲裁条款涵盖哪些争议，“凡因本合同所引起的或与之相关的任何争议、纠纷、分歧或索赔”。需要说明的是，当事人之间的争议往往会存在合同与侵权竞合的情况。对于合同项下的争议，适用仲裁条款解决没有问题。因合同引发的侵权争议也可以适用仲裁条款解决，这在司法实践中是予以认可的。因为在同一份合同引发的侵权和合同竞合的情况下，侵权的争议仍然适用合同的争议解决条款，无法通过这种变更诉由的方式变相规避仲裁条款。在合同中加以明确约定可以避免将来就此发生任何争议。

第二，必须明确仲裁机构，如提交香港国际仲裁中心。

第三，要有仲裁规则。仲裁规则其实是可选项，可写可不写。不写则适用仲裁机构的仲裁规则，如果约定当然更为明确。“本仲裁条款适用的法律就是仲裁协议的准据法”，这是选择性条款，在合同实体法和仲裁协议准据法不同的情况下，当事人应当适用仲裁条款，为什么？因为仲裁协议就像中国法规定一样，如果未明确约定仲裁协议适用的法律且案件的仲裁地是在中国，实际上最终会导致判定案件仲裁协议的准据法就是中国法；但如果合同的实体法和仲裁协议的准据法不一致，则将会导致尽管案件在中国解决，而合同实体法约定的是境外法，中国法院要去查明境外法，就多了一道程序，会导致案件变得更复杂，所以不如在合同中予以明确约定。

第四，要明确仲裁地。

第五，要明确仲裁员、仲裁语言。

笔者认为，HKIAC仲裁条款相对而言是比较完善的，律师在起草仲裁条款的时候可以参考。当然，笔者更建议在选择仲裁机构时，选用相关仲裁机构的示范性仲裁条款，例如上海国际经济贸易仲裁委员会、北京国际经济贸易仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会的网站上均公布了其示范仲裁条款。合同约定使用其示范仲裁条款，则仲裁协议的效力应当是有保障的。当然，如果当事人有特殊要求也可以添加到仲裁条款中，比如仲裁庭的组成，仲裁开庭地点，仲裁程序等。但是对于确保仲裁协议效力的这些内容，笔者建议最好还是参考示范性的仲裁条款的表述。

（二）选择仲裁的解决方式

1、仲裁机构

我国《仲裁法》规定了仲裁协议必须包含的事项，请求仲裁的意思表示自不必说，仲裁事项也要明确，且同时要明确争议提交哪个仲裁委员会解决。笔者在实践中发现一些问题，比如说当事人在合同条款中约定由北京地区的仲裁委员会解决，这种条款属于约定不明，因为北京不只有一个仲裁机构。约定不明的后果是仲裁条款无效，除非当事人事后签署补充协议（见《仲裁法》第18条）。

需要特别注意的是仲裁条款的独立性。独立性意味着无论是仲裁协议对应的合同成立、变更、解除、终止或无效均不会影响仲裁条款的效力。合同中的仲裁条款非常重要，即使这份合同将来被解除或者无效，或者没有成立，如一方已盖章但另一方没有签字，这种情况下双方之间的争议怎么解决？如果合同中已经约定了仲裁条款，双方在前期要约承诺过程中对已经确认的仲裁条款没有提出异议，那么，即使这份合同没有通过双方盖章的形式签署，因这份协议的成立和效力引发的争议，还是可以根据协议中已经有的仲裁条款去解决，尽管双方并没有最终签署合同。所以，仲裁协议在一份合同中非常重要，千万不能小觑。

如何帮助客户选择仲裁机构呢？律师只能从客户的角度来考虑哪一家仲裁机构对客户来说更便捷，或者对将来仲裁的审理及执行更有保障。现在国内大多数的境内仲裁机构都可以审理涉外案件，包括中国国际经济贸易仲裁委员会、上海国际经济贸易仲裁委员会、深圳国际仲裁院（华南国际经济贸易仲裁委员会）、上海仲裁委员会等，既可以审理国内的争议，也可以审理涉外的争议。值得关注的是，现在很多境外的仲裁机构在上海和北京设立了相应的代表处，这些代表处可以在中国境内作出相应的仲裁裁决。如果说客户更倾向于选择一些涉外的、国际性的仲裁机构解决争议，而争议的实体（比如客户）在中国，或者说实际连接点的这些因素也在中国，则不妨考虑自贸区的仲裁机构，但前提是能够满足自贸区的这些仲裁机构的管辖范围要求。律师需要注意是否客户只有在自贸区注册，才能够选择这些仲裁机构。但是不管怎样，选择仲裁机构时必须确定仲裁机构有权管辖有关争议，要通过研究其仲裁规则来看有关争议能否交给该仲裁机构管辖，这也非常重要。

需要再次强调的是，没有涉外因素的案件，不能提交给境外的仲裁机构进行审理。还有一个问题是，当事人是否可以约定境外的仲裁机构在境内作出裁决。笔者认为，首先，只有在相关争议为涉外争议的情况下，才可以选择提交境外的仲裁机构审理。其次，境外仲裁机构的裁决能否在中国境内作出，或者当事人可否在仲裁条款中明确仲裁地在中国境内？司法实践证明，这也是可以的。

案例3当事人在合同中约定，如果发生争议，提交国际商会仲裁委员会，在项目所在地进行仲裁。本案中，项目所在地在中国，但是当事人一方就仲裁条款的效力有异议，向法院提起诉讼。

法院认为，当事人之所以有异议，是因为各方将争议提交给了境外的仲裁机构在境内作出裁决，而在以往的司法实践中，境外的仲裁机构在境内作出裁决是有问题的，这是因为涉及境外的仲裁机构在中国境内能否合法运营、组织仲裁、作出仲裁裁决的问题。2013年有个案例，认为就境外仲裁机构在境内作出裁决的效力是存疑的。但该案例中其实有讨论，境外的仲裁机构在境内作出的裁决是否可以执行；如果执行的话，到底是用什么样的法律依据去执行；是适用《纽约公约》，还是适用中国的《民事诉讼法》来执行。

从这个案例中可以看到境外仲裁机构在境内作出的裁决，其属性是中国属性的涉外仲裁裁决。所以申请执行这个仲裁裁决的法律依据不是《纽约公约》，也不是多边条约，而是中国的《民事诉讼法》。这个问题在下文还会加以强调。总之，在合同中明确由境外仲裁机构在境内进行仲裁并作出裁决，也是有利于客户的便利性的。

2、仲裁地

仲裁地、仲裁机构所在地以及仲裁开庭地点并不是同一个概念。仲裁地决定的是仲裁的国籍属性或地域的属性。合同中明确约定仲裁在哪里做出，这里指的其实是仲裁地。仲裁机构所在地只是仲裁机构的地点的概念，比如说上海国际经济贸易仲裁委员会的所在地就是上海，或者境外某个机构下的仲裁机构所在地就在境外。仲裁开庭地是指案件开庭所在的地点，与仲裁地并非同一个概念。

为什么特别需要强调仲裁地这个概念？第一，仲裁地会影响仲裁协议的效力，会影响争议的可仲裁性。它决定了仲裁协议到底会适用哪一国家或地区的法律来确定其效力。如果当事人就此有明确约定的，则没有问题；但是如果当事人并没有在合同中明确约定仲裁协议的适用法律，则要依据仲裁协议约定的仲裁地的法律来判断其可仲裁性。比如说在中国法下，有些争议是不能仲裁的，即便约定仲裁也是无效的。所以律师需要特别判断有关争议到底对应哪里的仲裁地才能确保仲裁协议的效力，或者对应哪里的仲裁地会无效，从而避免将该地点约定为仲裁地。

第二，仲裁地会影响到仲裁的“国籍”。仲裁的“国籍”会影响到裁决的效力，更会影响到裁决能否被撤销或者不予执行。如果是境外仲裁机构，当事人在合同中明确约定了仲裁地在境内，当境外仲裁机构在中国境内作出了裁决时，则该裁决性质上属于中国的涉外裁决，而非境外裁决，在中国执行起来也更为便利。在此情况下，不需要适用《纽约公约》，适用中国《民事诉讼法》即可执行该裁决，这样在程序上或许会更便利。基于以上，仲裁地必须在合同中加以特别明确。

需要注意的是，在很长一段时间内，中国是不接受临时仲裁的，中国的2025年修订前的《仲裁法》对于有效仲裁条款的要求之一就是必须有明确的仲裁机构，临时仲裁条款（即没有约定明确仲裁机构、而仅约定由仲裁员组成仲裁庭审理的条款）被视为无效条款。

2025年修订后的《仲裁法》则对于“临时仲裁”有限度开放，根据《中华人民共和国仲裁法(2025修订)》（下称“《仲裁法》”）第八十二条，对于两类案件：“1、涉外海事纠纷；2、在自由贸易试验区、海南自由贸易港、国家规定的其他区域内设立登记的企业之间发生的涉外纠纷”，当事人“书面约定仲裁的，可以选择由仲裁机构进行；也可以选择以中华人民共和国为仲裁地，由符合本法规定条件的人员组成仲裁庭按照约定的仲裁规则进行，该仲裁庭应当在组庭后三个工作日内将当事人名称、仲裁地、仲裁庭的组成情况、仲裁规则向仲裁协会备案”。因此，根据修订后的《仲裁法》（将于2026年3月1日起施行），当事人可以就上述类别的纠纷选择临时仲裁。那么，如果一个仲裁条款完全符合上述类别：（1）仲裁协议的当事人全部设立在自由贸易试验区、海南自由贸易港、国家规定的其他区域内；（2）案件类型为“涉外纠纷”，临时仲裁庭作出的裁决也可以为中国法院所接受。因此，如仅当事人满足要件，但案件没有涉外因素，临时仲裁条款也会无效。

根据以往的实践，如果仲裁庭的管辖权源于属于中国法不予认可效力的临时仲裁条款，那么在境外作出的临时仲裁裁决无法得到中国境内的法院的承认和执行，并且临时仲裁裁决即便是在中国境内作出的也是不会被接受的；但是也有例外：如果合同中明确约定仲裁地是在中国香港特别行政区，在这种情况下，这个裁决就不会被视为临时境外的裁决，而是适用《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的补充安排》（下称“《双边安排》”）的审查。这是因为仲裁地在香港，意味着是香港的裁决。根据《最高人民法院关于香港仲裁裁决在内地执行的有关问题的通知》，“当事人向人民法院申请执行在香港特别行政区作出的临时仲裁裁决、国际商会仲裁院等国外仲裁机构在香港特别行政区作出的仲裁裁决的，人民法院应当按照《双边安排》的规定进行审查。不存在《双边安排》第七条规定的情形的，该仲裁裁决可以在内地得到执行。”因此，无论是哪个国家的仲裁机构，也无论是哪个仲裁庭，或是临时仲裁庭，只要是在香港作出的仲裁裁决，均仅视为香港的裁决。既然是香港的裁决，则应当按照《双边安排》的规定来承认和执行，只要不存在《双边安排》明确的裁决不予执行情形，即便是临时仲裁庭作出的裁决，也可能在中国境内得到承认和执行。

同样，如果合同约定的仲裁地是中国境内，尽管是境外仲裁机构在境外所作的临时仲裁裁决，但这个裁决应视为在中国境内作出的。在这种情况下，则仍属中国的裁决，意味着应依据中国《民事诉讼法》的规定去承认和执行该临时裁决以及审查仲裁协议的相关效力。在这种情况下，如果客户特别希望境外仲裁机构作出裁决或者选择临时仲裁庭作出裁决，则律师应建议在争议解决条款中将仲裁地明确为在中国境内，这样就会解决裁决的“国籍”问题，仲裁裁决得到中国法院承认和执行的概率就会比较高。

3、仲裁规则

笔者建议，如果选择某个机构管理仲裁案，那么最好选择适用该机构的仲裁规则。

4、特殊问题

（1）合同转让的情形。在此情形下，原合同当事人就仲裁机构约定明确，尽管原则上合同发生转让时对受让方而言仲裁条款是有效的，但如果我们是受让方的律师，则应当提示客户是否接受原有合同中的仲裁条款或者法院选择条款。

（2）单独签署承诺函的情形。常见的情形是仲裁协议是由当事人各方在合同中明确约定的，但是有一种情况是当事人只是框架协议的签署方，而非投资协议的签署主体。投资协议的签署各方为其投资的公司和目标公司，当事人在承诺函中承诺了其接受框架协议的约束，但未明确约定接受框架协议哪一条的约束，亦未明确是否接受全部条款的约束，仅仅把框架中相关的条款在承诺函中列明某义务，却没有具体到对应的条款。那么，在这种情况下，签署的承诺函的主体到底受不受原有框架协议约定的争议解决条款的约束呢？笔者认为，只要没有在承诺函中明确接受框架协议的争议解决条款或全部协议，还是有一定空间主张不适用的。当然，从给客户的建议角度来看，律师应考虑是否希望签署承诺函的主体接受，如果其代表的是承诺函签署的主体，则不希望在合同中明确。因为如果加以明确，意味着将来签署主体就受合同约束了，在这种情况下可以考虑对合同予以模糊处理，将来合同一旦发生争议，就提管辖权异议。但如果律师代表投资方，则律师应该要求签署方在承诺函中明确必须接受，以避免将来发生这种程序的争议。

（3）仲裁裁决的执行。就仲裁执行的便利性而言，律师需要了解到仲裁在哪些情况下会被执行。中国香港地区和中国澳门地区的仲裁裁决以及法院判决在中国境内，中国内地的法院判决和仲裁裁决在中国香港地区与中国澳门地区的执行相对而言比较便利，包括仲裁前的保全在和中国香港地区的双边协定中也有一些相互承认和认可。中国大陆法院对于中国台湾地区的仲裁和裁决的结果会比较友好，但要明确一个中国原则，而中国台湾地区的法院并没有很明确的约定。

中国与很多国家签订了关于承认和执行外国仲裁裁决的双边协定，目前有37个已经生效，在中国外交部的网站可以查到相关信息。此外，中国也是《纽约公约》的成员之一，因此中国的仲裁裁决在《纽约公约》成员得到承认和执行的概率会比较高，但同时要注意其中相应的保留条款。目前已经有160个成员为《纽约公约》的缔约方，在这种情况下《纽约公约》可能会使得执行会更为便利。如果仲裁条款一定要约定在境外仲裁，而且仲裁地是《纽约公约》成员，境外仲裁机构是在《纽约公约》的成员境内作出仲裁裁决，那么该仲裁裁决将来在中国境内的执行就会有保障。因此，在考虑境外仲裁机构的时候，可以特别约定仲裁地在《纽约公约》成员境内。

还有一些互惠的情况，比如，目前明确能够查到中国和新加坡有互惠关系。

结 语

拟订仲裁条款时：

第一，需要明确无论仲裁在境内还是境外进行，没有涉外因素，则不能选择境外的仲裁机构。

第二，临时仲裁应当慎用。对于符合《仲裁法》第七十二条约定类型的案件，可以选择机构仲裁，也可以选择临时仲裁。如果选择临时仲裁，则务必需要考虑是否满足有效性条件，以及该等临时仲裁裁决将来能否被中国法院执行。如果仲裁协议的准据法和仲裁地在中国内地，则尤其应明确约定仲裁机构，因为没有约定仲裁机构，就会被视为无效。

第三，仲裁条款的设置尽量参考使用示范的仲裁条款。当然，仲裁庭人数、语言、组成方式等，当事人可以根据实际情况来约定，但“仲裁地“建议明确约定，因为它决定了仲裁的“国籍”属性，决定了仲裁协议的效力，决定了仲裁裁决将来的执行。

第四，应尽量约定仲裁协议的准据法，如果是在中国内地进行涉外仲裁，则可以考虑对于国际仲裁协议比较友好的准据法。

总之，一份完善的仲裁协议，虽然不会确保争议解决顺畅，也不一定让客户能够赢得最终的胜利，但是却可以使客户既节省争议解决的时间，又避免前期的争议。因为很多仲裁案件或者是选择法院的案件，会浪费在仲裁的管辖异议或者是法院的管辖异议阶段。如果仲裁协议约定得清晰明确，那么，一方面会降低当事人提出管辖权异议的可能性，另一方面，在提出管辖权异议时，会缺乏充分的理由，不被法院接受，法院也会高效出具仲裁协议效力的裁判以使得后续实体审理进程迅速推进。

*本文原文形成于2022年，但由于在此期间法律法规发生了重大变化，故笔者结合最新法规对于相关内容予以更新，以修正在《律师之道》刊载原文中的内容。

*文章内容截取自北京大学出版社2025年出版的《律师之道（三）：从入行到进阶》一书。