二次医药用途的专利保护浅析

二次医药用途，是指研发人员对于过去已经用于治疗某种疾病的某种已知物质，进行再次深入研究发现其过去没有发现的新医药用途。作为医药领域重要的一类发明，其意义在很多情况下并不亚于发现全新药物。二次医药用途存在狭义和广义之分：狭义的二次医药用途，仅针对已知药物用于新适应症的用途发明；而广义上的二次医药用途，还包括涉及给药对象、给药方式、给药途径、给药剂量等具体药物使用方法的发明。我国专利法规定疾病的诊断和治疗方法不授予专利权，但药品及其制备方法均可依法授予专利权。¹对此《专利审查指南》也指出，可通过撰写为“化合物Ｘ作为制备治疗Ｙ病药物的应用”或与此类似的属于制药方法类型的用途权利要求来保护二次医药用途发明。²实践中，二次医药用途发明在撰写、审查和保护等方面均存在值得关注和讨论之处。

一、狭义的二次医药用途

我国现有的专利行政和司法实践中，对于狭义的二次医药用途的保护程度较高。但针对“新适应症”以及相关的新颖性和创造性的认定，仍存在一些不同的见解。

无效宣告请求审查决定(第52616号)³指出，就医药用途发明而言，判断发明相对于现有技术是否显而易见时，需要考虑本领域技术人员是否会尝试采用某物质治疗某疾病以及该尝试是否有合理的预期效果。本案中，合议组认可了“慢性咳嗽”相对于现有技术已知的“泌尿生殖系统、胃肠道、呼吸系统和疼痛相关的疾病、病症和紊乱”，属于新适应症，并且本领域技术人员并不会显而易见地认识到已知治疗后者的药物能够有效地治疗慢性咳嗽。由此可见，对于已知可以治疗“上位疾病”的药物，其治疗具体的“下位疾病”的用途，其新颖性和创造性有可能被认可。

无效宣告请求审查决定(第560038号)⁴也认可了已知可以治疗“海绵状血管瘤”的药物，治疗“草莓状血管瘤”的用途的新颖性和创造性。合议组认为，尽管前述两种疾病均存在血管扩张的病理表现，但后者本身的组织病理表现较为多样，且没有证据表明两种疾病会采用类似的治疗方法，仅仅根据病理表现某个时期或部分毛细血管的关联难以想到以此为切入点对该病进行治疗，因此以上二次医药用途是非显而易见的，具备创造性。

复审请求审查决定（第127152号）⁵则认为现有技术已经公开申请所涉药物可以治疗“复发型或难治型非何杰金氏淋巴瘤（NHL）”，以及具体的“复发型或难治型慢性淋巴细胞性白血病（CLL）”和“复发型或难治型小淋巴细胞性淋巴瘤（SLL）”。此外，本领域已知“复发型或难治型套细胞淋巴瘤”和“复发型或难治型Waldenstrom氏大球蛋白血症”同属于复发型或难治型NHL。在此情况下，本领域技术人员有动机尝试将相同的药物用于治疗这两种具体的疾病，并预期一定的治疗效果。因此，以上技术方案不具备创造性。

无效宣告请求审查决定（第51891号）⁶认为，在现有技术已知该药物可以用于治疗人的“呕吐”的情况下，针对具体的“术后”、“化疗引起”、“放射疗法引起”以及“阿片类药物引起”的呕吐，本领域技术人员能够结合现有技术关于其他同属“多巴胺受体抑制剂”的药物治疗上述四种具体原因引起的呕吐的教导，合理预期该药物对上述四种呕吐的治疗效果。因此，合议组认为上述技术方案不具备创造性。

由此可见，在二次医药用途的新颖性和创造性的认定中，除了与已知适应症与 “新适应症”的上下位关系，还需要综合考虑其致病和治疗机理的相关性、常规治疗方法的类似性等诸多因素。

二、广义的二次医药用途

寻求保护广义上的二次医药用途，例如针对已知药物的后续研究中，关于给药对象、给药方式、给药途径、给药剂量等方面的发明，在我国的行政和司法实践中，往往更具有挑战。《专利审查指南》指出，对于涉及化学产品的医药用途发明，其新颖性审查应考虑给药对象、给药方式、途径、用量及时间间隔等与使用有关的特征，是否对制药过程具有限定作用，仅仅体现在用药过程中的区别特征不能使该用途具有新颖性。⁷

剂型与活性成分含量被认为具有限定作用，可能带来新颖性：北京市高级人民法院(2008)高行终字第378号行政判决⁸指出，药品的制备并非活性成分或原料药的制备，应当包括药品出厂包装前的所有工序，当然也包括所谓使用剂型和剂量等“给药特征”。因此，本案中法院认可了现有技术中并未公开的“适于口服给药”和“药剂包含剂量为约0.05至3.0 mg的[活性化合物]”作为区别技术特征，使得权利要求具备新颖性。⁹

联用与给药剂量可能被认为是治疗过程的限定，对制药用途不具有限定作用，而单位剂量可能被认为具有限定作用而带来新颖性：复审请求审查决定（第127152号）认为权利要求中“被制备为用于与[其他药物]一起施用”和“被制备为用于从300 mg/天至多达并且包括1000 mg/天的施用”的特征仅能解读出对于治疗过程的限定，并不会对该制药用途在制备和产品组成上产生影响。值得注意的是，该专利申请的分案¹⁰目前尚在复审审查过程中，合议组在复审通知书中考虑了权利要求中的区别技术特征“药物适用于以420 mg/天或560 mg/天的量的所述化合物施用；并且所述药物适用于每天施用1份、2份、3份或4份所述单位剂型”，并认可了该权利要求的新颖性。¹¹

联用产品的制药用途可能被认为具有限定作用，带来新颖性：实践中，药物与其他药物联用的医药用途，往往撰写为“物质X1、X2……和Xn在制备治疗Y疾病的药物中的用途”。无效宣告请求审查决定书（第561041号）¹²指出，由于此类型的发明通常可以通过将多种药物制备成为复方制剂、各药物活性组分的药包或者试剂盒等形式，将“药物联用”的特征落实于药品的原料及制备工艺中，应当认定涉及“药物联用”的特征具有实质的限定作用。

给药结果可能被认为对制药用途不具有限定作用：最高人民法院(2012)知行字第75号行政判决¹³认为，“不产生骨骼肌毒性”不是患者在施用之前呈现的症状，而是施用之后的结果，体现的是药物本身是否具有毒副作用，并没有改变治疗对象和适应症，对权利要求没有限定作用。本案中，法院还认为“治疗的剂量是3～75 mg/kg”和“剂量间隔是每隔24小时一次至每48小时一次”的技术特征属于体现在用药过程，而不体现在制药阶段的医学实践活动，对制药过程不具有限定作用。

由此可见，确定与二次医药用途相关的技术特征是否具备限定作用，需要考虑相关特征能否实际改变治疗对象和适应症，能否实际影响制药过程，与制药方法是否有直接、必然的关联性。

结 语

随着我国医药领域的快速发展，寻求对于二次医药用途的专利保护，已经成为广受各界关注的热点问题。在撰写涉及二次医药用途的权利要求时，应当注意设计技术特征，使之能被解读为与适应症和/或制药过程，而非与用药过程相关，从而使其能够被认定为具有限定作用。同时，还需要注意的是，上述技术特征应当与创造性，尤其是预料不到的技术效果之间紧密联系。尤其是对于境外申请人，可能需要结合中国专利行政和司法实践的特点，特别设计权利要求，以获得中国专利法的保护。

[1] 专利法第二十五条第一款第（三）项

[2] 《专利审查指南》第二部分第十章4.5.2节

[3] 涉案专利：用于治疗急性、亚急性或慢性咳嗽的二氨基嘧啶P2X3和P2X2/3受体调节剂（专利号：201480058491.3）

[4] 涉案专利：β-阻断剂在制备用于治疗血管瘤药物中的用途（专利号：200880111892.5）

[5] 涉案专利申请：布鲁顿酪氨酸激酶（BTK）抑制剂的应用（申请号：201180037737.5）

[6] 涉案专利：氨磺必利用于制备治疗恶心、呕吐和反胃的病症的药剂的用途（专利号：201180018552.X）

[7] 《专利审查指南》第二部分第十章5.4节

[8] 默克公司与中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会发明专利权无效行政纠纷上诉案

[9] 本案中法院虽然认可“给药特征”的新颖性，但并不认可其创造性。法院认为前述两个区别技术特征是本领域技术人员无需创造性劳动即可想到的，也没有任何证据证明其为涉案专利带来任何意料不到的技术效果。

[10] 布鲁顿酪氨酸激酶（BTK）抑制剂的应用（申请号：201711036665.8）

[11] 本案中合议组虽然认可“单位剂量”的新颖性，但并不认可其创造性。合议组认为上述单位剂量是本领域技术人员可以常规选择的，没有带来预料不到的技术效果。

[12] 涉案专利：治疗白介素-6相关疾病的方法（专利号：201511004468.9）

[13] 卡比斯特制药公司与中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会、肖红发明专利权无效行政纠纷再审审查行政裁定书