澳大利亚法律系列介绍（五）：澳大利亚公司治理

2023.11.03 陈晓飞

一、澳大利亚公司治理结构

（一）董事会

1. 董事会权利

与中国法律不同，相较于股东会，董事会在澳大利亚法律项下享有的权利更为广泛。比如，根据澳大利亚《公司法》（以下简称“《公司法》”）第198A(2)条¹规定，董事会享有除授予给股东会的权利之外的所有权利，包括宣布和分配股息的权利、做出所有重大对外投资和提供担保等决策的权利。

公司章程可以对股东和董事会的权利进行划分，例如规定超过一定金额的投资需要股东会批准，或者规定是否分配股息由股东会决定。《公司法》187条规定，全资子公司的董事会应以维护母公司的最大利益为出发点行事。

董事可以委托其部分权利和责任给公司的高级管理人员（Executive Officers），使其代理董事对公司进行管理。但是，有些权责无法被委托，比如保证公司财务报表真实的权责。

董事会通过高级管理层（包括首席执行官和其他重要高管）在公司的日常运营中做出决策。董事必须以整体股东的最佳利益（Best Interests）作为行为准则，若董事违反其应履行的职责，董事个人以及公司都可能面临制裁，包括经济处罚和监禁。

2. 董事会会议与表决

董事会通常采用简单多数原则（超过50%的同意票数）来通过大多数决策，但公司可通过公司章程或股东协议对特殊事项的表决方式进行约定，例如特定事项需要获得全体董事的一致同意，从而在实质上赋予每个董事对该事项的否决权。

（二）股东会

1. 股东会权利

在澳大利亚法律项下，股东不能直接参与公司经营。《公司法》规定了以下股东权利：

修改公司章程（《公司法》第136条）；
罢免董事（《公司法》第203D条，仅适用于公众公司）；
修改股份附属权利（《公司法》第2F.2条）；
修改公司的状态（《公司法》第2B.7条）；
剩余权利（Residual Power）（即当董事会不能行使权利，不能对其自身提起法律程序或证明违约时的权利）；以及
澳大利亚《上市规则》（Listing Rules）规定的股东会权利（如适用）。

其中，一些权利可以通过以下方式变更：

公司章程。公司的章程可以对股东和董事会的权利进行划分，例如规定超过一定数额的投资由股东会来决定。不过，《公司法》规定的一些特定的权利不能通过公司章程来修改，比如修改公司章程需要75%的股东同意，注销公司（Deregister）需要所有股东一致同意等；
《股权认购协议》或《股东协议》。当股东人数为两名（含两名）以上时，《股东认购协议》或《股东协议》可规定股东之间的权利，比如哪些事项需要所有股东一致同意，哪些事项需要股东简单多数同意，哪些事项需要董事会一致同意，哪些事项需要董事会简单多数同意等。

2. 股东会会议与表决

《公司法》规定有一名以上股东的公众公司必须在每个日历年度召开年度股东大会（Annual General Meeting，AGM），且应在公司财务年度结束后的五个月内召开。对于私有公司无上述要求。

除股东大会外，公众公司还可以举行特别股东会议（Extraordinary Meeting或Special Meeting，通常称为Special Meeting）。单独或合计持有5%以上股权的股东可以在任何时候要求董事召开特别股东会议。召开会议的请求必须以书面形式提出，并且需说明其拟在会议上提出的决议并由提出请求的股东签字。

普通决议（Ordinary Resolution）可由简单多数决通过（即超过50%的赞成票通过），例如：

任命审计师；
选举或罢免董事（适用于公众公司，私有公司可进行特别规定）；
公司战略决策。

《公司法》中规定的特殊事项需由特别决议通过（即需有至少75%的赞成票通过），例如：

修改公司章程；
改变公司名称；
公司清算；
改变公司结构。

此外，公司章程及股东协议中也可对其他需要特别决议或全体股东一致同意的事项进行特别约定。

二、公司章程和可替代条款

1. 可替代条款

《公司法》第141条项下列出了39条可替代条款（Replaceable Rule），其范围非常广泛，包括：

董事权利（198A）
任命、辞退董事（203C；201G）；
董事薪酬（202A）
董事会的召集、召开和决议（248A-248G）
股东大会的召开、召集和决议（249C-249X）
股权和股息（254D-254W(2)）
转让股权和优先购买权等（1091AA-1091E）

在澳设立的公司可以，但并非必须，采用可替代条款。《公司法》135条规定，所有可替代条款将自动适用于公司，除非公司章程或股东协议排除其适用。

2. 公司章程与可替代条款

此外，《公司法》中的可替代规则还为公司提供了默认的决策权利分配，它将管理公司的权力赋予了董事会（第198A条），而股东会的权利通常包括任命或罢免董事（第201G条；第203C条）、通过或者修改公司章程（第136条）、发起自愿清盘程序（第12.3条）等等。

虽然可替代条款为在澳大利亚设立的公司提供了一种简便的选择，但是“一刀切”的模式并不适用于每个公司。

一般来说，特别定制的公司章程条款可以明确排除或采纳特定的可替代规则，同时根据其特定需求和性质来定制内部规则。如果企业希望股东权利和董事会权利进行明确划分和细化，比如超过一定金额的重大投资由股东决定，需要特别定制更符合公司情况的章程来满足公司的实际需求。

但需要提示的是，如果股东过度干预公司的经营活动，并对公司日常决策具有重大影响力，可能会使该名股东被视为“影子董事”，需要像董事一样对公司一样承担个人责任。

三、普通股、优先股等股份类别制度

在澳大利亚法下，公司可以发行不同类别（Class）的股份，主要包括：

普通股（Ordinary Shares）：股权持有者享有相同权利；
优先股（Preference Shares）：给予持有人某些权利或优先权的股份，如优先于其他股份支付股息等特殊权利。优先股的股东权利需要在公司章程和股东协议中具体规定，否则优先股的股东权益将无法得到保障。发行优先股所附带的权利必须由股东会特别决议批准，或在公司章程中规定，从而确保现有股东同意优先股的权利，保证现有股东利益；
分红股（Bonus Shares）：不向公司支付任何费用而发行的股份，并且发行该类别的股份不增加公司股本；
可赎回优先股（Redeemable Preference Shares）：根据其发行条款，可以在以下情形被赎回的股份：

公司选择赎回；
股东选择赎回；或
指定时间赎回。

四、股权转让及股东退出

《公司法》规定，公司的股份可以按照公司章程或股东协议的规定进行转让。除法律规定的限制股权转让的情形（如公司开始进行破产清算后的股权转让）外，一般而言，私有公司可在公司章程或股东协议中约定限制股权转让的情形。例如，股东可在股东协议中约定优先购买权（Pre-emptive Right）、随售权（Tag Along Right）或拖售权（Drag Along Right）条款。

非上市公司可在章程中规定优先购买权，即要求出售其股份的股东向现有股东要约出售其股份，或者以其他方式参与某种形式的股份转让程序。公司章程还可以规定公司为筹集资本而发行新股时，向现有股东按其持有股份的比例发行股份。

此外，优先股股东的退出机制也需要在股东协议中具体约定。

小结

公司章程在澳大利亚企业中具有至关重要的作用，制定公司章程不仅是为了满足法律要求，还可以排除《公司法》可替代条款的适用，从而为公司治理提供灵活性，以适应公司运营的特定需求，进而维护股东权益，吸引投资者，并降低潜在的法律风险。因此，我们建议赴澳投资企业应订制一份适合澳洲子公司的章程，通过定制章程，公司可以根据其特定需求来设置治理框架，以确保公司的管理和运营方式符合其业务模式和战略需求。

1. 该条为可替代条款（Replaceable Rule）。