律师之道（三）丨交易文件起草的基本方法和原则

人们对律师的印象常常是能言善辩。但其实律师的工作成果最终是以书面形式进行固定。对于主要从事非诉讼业务的交易律师而言，工作成果的主要体现是交易文件。

在介绍交易文件起草的基本方法和原则前，需要先了解交易有哪些类型，涉及哪些文件，在此基础上再了解文件起草的基本方法，如何提高起草技巧以及审阅文件怎样做到融会贯通。

本章内容旨在帮助刚刚从业、经验尚浅的初级律师理清合同或者交易文件的基本理念，希望对后续的学习和工作有所启迪。

一、常见的交易类型与文件

交易（Deal）一词其实是舶来品，用法律语言来说是法律行为或法律事实。按照不同行为的性质，可以宽泛地将其分为股权、债权、交换、合作。

股权主要指实体的设立与股权变更，包括内资企业（即国内资本设立的企业）、三资企业（即中外合资企业、中外合作企业和外资企业）、基金及合伙企业。内资企业与三资企业是做实业的主体，相较于基金、合伙企业，其更多有财务投资的味道在里面。这些实体均有股东或合伙人，或者通过上面的实际控制人扮演各种角色，更多的是股权性质的交易。

就股权而言，意味着股东们长期共事（这里以股东会中心主义视角来看，也排除了明股实债等特别安排），核心是通过经营获得收益。

股东共同经营取得收益同时要承担经营风险。只有在扣除经营成本后企业可以获得收益的，股东才能分得股息。

就债权而言，债在优先级上要高于股，企业有收入之后应先还债，并仅在有剩余收入的情况下才能分红给股东。债权本身和股权的性质不同，需要在还本的基础上再加利息。在债权的层面上，律所业务经常会涉及的包括银行贷款、项目融资、担保、衍生品等。广义上的债也可理解为《民法典》下的很多债，但从交易文件的角度来看，债主要还是指带有支付性质的，有金钱履行义务的债，而其他的那些确权、拟制的债，则不在本文的讨论范围之内。

交易是在过程当中发生交换，包括各种买卖（买卖标的会有股权、资产、私有化、商品、服务），这里所指的股权与前文所述的股权不同，前文所述的股权指的是实体的设立，而此处指的是交换、买卖。再通俗一点，前面的叫作新设，这里叫作并购或收购。

合作有很多种，其本质是没有交换的交易，是合作伙伴共同做一些事情，如研发、特许等。

以上几类交易都会涉及各种类型的交易文件。股权涉及股权的文件，债权涉及债权的文件，交换涉及买卖协议，合作涉及合作协议。

下文会对几类交易中一些宏观的共性之处作一个概述，帮助大家建立起草文件的基本的框架和思路。在获得基本的框架和思路后，律师可以根据自己所做的不同业务类别，比如银行金融、公司并购、资本市场或基础设施等，结合相关业务各自的属性和特点，起草符合客户需求的具体交易文件。

二、起草交易文件的准备工作

（一）了解背景

文件起草前了解相关交易的背景非常重要。律师首先要把交易的来龙去脉、背景弄清楚，这意味着律师要站在一定的高度去把握文件的格局，保证在大方向上不会出错。作为初级律师，被分配到工作的时候，首先要向交代工作的那位同事，不管是合伙人还是资深律师，把事情了解清楚，比如客户到底是买方还是卖方，客户有哪些商业目的或者希望达成哪些商业目的。客户的核心商业目的将会指导整个交易文件的起草，也会关系到其在交易文件中的谈判地位等。

假如起草文件的是一位资深律师，那么在起草之前，需要和合伙人甚至直接和客户沟通，

弄清客户在交易背后的商业逻辑，要明白他为什么做这个交易。

举个例子，某公司提出想与另一家公司做并购项目。但该公司可能不一定是希望真的做成交易，而是希望通过该交易去了解对方的商业结构，如果目标公司满足其需求就买；如果不合适，就只当花了一些成本去做商业研究或者调查。基于客户的这种考虑，律师就可以把整个交易文件的条款写得相对苛刻一点。相比较而言，如果客户表示这个交易是今年必须完成的kpi，如果没有完成kpi，可能无法使资本市场和公司股东满意。在这种情况下，律师需要明白，客户是非常急于达成相关交易的，那么交易文件的起草就只能抓大，只能要那些核心的目标，而不是说既要、又要、还要，否则往往很难帮助客户达成其核心商业目的。

如果客户在交易文件起草之前已经达成一些商业默契，比如意向书、Term Sheet（主要交易条款）或MOU（谅解备忘录），律师也可以通过审阅这些文件以便更好地了解交易背景，尽管这些文件不一定有法律约束力。此外，客户与交易对方的邮件往来或其相关内容的总结，也会对此有帮助。

（二）了解客户

作为法律服务提供方，律师应充分了解客户的背景与风格，谈判地位以及客户代表的情况。因为客户作为外资企业或民营企业，工作风格差别巨大。当客户是世界500强公司或者是知名的私募股权基金公司，其风格差异也是非常大的。相对而言，民营企业往往对尽职调查和交易文件的要求会低一点，外资企业则会要求细致一些。

就谈判地位而言，如果客户谈判地位较高，那律师在交易文件中当然可以多提一些交易条件，多添加一些对客户有利的条款；而若客户处于较弱的谈判地位，律师起草的交易文件如果包含客户很难取得的商业条件，反而可能被对方用来作为拒绝进一步谈判的理由。因此，律师要根据交易各方的具体情况审时度势，在文件起草时把握好分寸，避免不切实际的条款致使客户抱怨因此浪费或延迟了交易机会或时机。

律师在与客户代表沟通交往时，要留意客户的法务、商务和技术代表各有不同。由于教育和职业背景的相同或类似，外部律师与法务的沟通会相对容易。而商务和技术代表相对而言则通常缺少法律背景，律师需要更多地用较为通俗的语言向其解释相关背景，避免过度使用法律的专业术语。此外，商务和技术人员也是有不同的。商务人员自然更关心商务条款；而对技术人员，律师要帮他把逻辑、结构解释明白。

（三）了解交易对方

知己知彼，方能百战不殆。律师需要了解交易对方或交易标的的基本情况，既可以通过很多公开的信息（工商查询信息、网站介绍、新闻报道等）去了解，也要利用好法律尽职调查报告，尤其是里面提及的重大法律风险问题，必须在交易文件中作相应处理。无论起草者是否直接参与过法律尽调，在起草过程中都要不断翻阅对照。另外，行业报告也是了解交易对方的重要信息来源。

（四）了解相关法条

律师应该对交易方、所属行业、交易性质等进行法律研究，了解相关领域的法律规定，不错漏强制性法律要求的必备条款，对于无强制性法律规定或者法律没有规定的部分，则可以在交易文件中自由约定、意思自治，以帮助客户多争取一些利益，体现律师的经验和水平。

（五）找好模板，事半功倍

一份好的模板是更好地起草交易文件的重要基础。初级律师通常可以从律所的数据库、代教律师或合伙人处获得比较完整、有针对性的模板，并要注意尽量去拿那些针对性更强的示范合同，即未经双方谈判删改妥协的最初文稿，因为通常删减总要比添加容易些。有一定经验的律师则会建议建立起自己的文本库，储存自己比较熟悉的那些模板。当然有的时候，客户可能希望用自己的通用模板，或者自己先前做过的其他类似交易的或同一交易中对方用过的较好模板。

拿到模板以后，律师应当仔细研读，有针对性地把握交易的不同特点以作出选择。不到万不得已，不要自己凭空去写合同。否则一来容易出错，二来缺乏效率，三则会增加客户或律所的成本。

没有哪个模板是十全十美的，也没有完全相同的交易。一份较好的模板仅仅是起草工作开始的基础。

三、起草交易文件的主要方法

（一）着眼大处，注重细节

文件起草首先需注重结构，而不是立即钻到细节里，否则容易漏掉核心的内容。一定要先把核心内容放到交易文件中，即“着眼大处”。如前所述，核心内容指的是客户的核心商业目的，交易文件一定要列明交易的核心目的。如仅仅写明很多陈述与保证条款，而漏掉了交易双方业已达成的意思一致，则整个合同都是失败的。其次，客户关切的重大风险，也需要在交易文件里有相应的条款加以涵盖。最后，律师在起草文件初稿时必须有底线判断，即要明白哪些条款是极其重要、必备的，哪些条款是客户将来可以用来和对方妥协或用来与对方交换的。

（二）先粗后细

交易文件起草的首要原则是着眼大处，然后是细节，先粗后细。着眼大处可以认为是先粗，有了粗的框架后，就需要开始注重细节。模板有了，必备的条款也有了，这时交易文件就有了一个基本的框架和结构。框架和结构是模板原本就有的，律师需要审视这个框架是否合适，是否需要加以调整。

搭好框架并确定文件结构后，就需要添加基本信息和核心条款，把必需的核心内容放到相应的位置，并考虑是否都可以放得进去，哪些地方需要调整或增减，并与必备的那些条款作对比，检查是否有任何错漏。如此捋完一遍以后，应开始逐条定制合同。如果先前定制的是内容，那么现在就是检查定制的各方面细节有无差池：比如合同方一定要更换，否则会酿成合同制作中的事故，贻笑大方；然后是对术语的定义、交叉引用的检查；其后是检查各个条款、附件等；最后是通篇校阅。在通篇校阅的时候，可能会发现文件的格式、字体、语法、行距、文字问题以及文字与内容前后不一致等问题。需要特别提醒的是，在通篇校阅时，律师不能完全依赖电脑，尽管电脑的word文档对中英文文件有一些检查功能。因为电脑虽然可以查出错别字或语法错误，却无法查出漏字或误用文字可能造成的文义歧义（比如漏掉“不是”里面的“不”字）。我个人以为，最稳妥可靠的方法是把交易文件全篇打印出来，拿笔逐条扫过，往往能发现在电脑屏幕上容易忽略的问题。

这种方法在科学上叫作交叉验证，因为如果仅仅在word里看，就只是单维，打印出来再看，就构成一次交叉检验。而且，对于很重要的交易文件，稳妥的方法是再让另一个人复核，那就又构成一次交叉检验，相应地，出错的概率就比较小。当然，这里的交叉检验只是理论上的一种说法，实际工作中是否能交叉检验以及如何交叉检验，需要跟主管合伙人或高级律师沟通确认，因为在真实的世界中一切皆有成本，一切皆有时限，不可能无限制地交叉检验，况且错失客户要求的交付截止期限也会酿成事故。

（三）合同的内容和要素

1、合同结构

交易的类型众多，因而本文不可能提供关于交易文件内容和要素的一个完整清单，原则上还是从大处着眼。

首先，律师要看合同本身是单一合同还是多份合同，是主合同还是附属合同，是代理合同还是“背对背”合同。初级律师一开始接触的往往是单份合同，随着工作时间增多，会处理越来越多的复杂交易，继而发现除了主协议之外，还会有相当多的附属文件，比如并购交易除了并购协议外，还有担保协议、保证协议、融资合同。

相关交易的文件有可能是伞状的结构：即一份主合同，下面又包含部门性的合同，部门性的主合同下面还包含部门交易的相应的配套合同。当然也有可能是树状的结构。因此就要求律师有宏观的格局，弄清交易背景和交易手段的实现方式以及客户要达成的商业目的。具有这样的视野会帮助自己在职业道路上走得更远。虽然律师在工作时一定要注重细节，但是千万别让自己在细节里钻牛角尖，因为那是没有意义的，一定要明白整个宏观交易结构才会给自己带来收获。

2、合同当事人

甄别适格的合同当事人非常重要。因为这可能决定合同的性质、类别、约定内容以及当事人订立相关合同的资格。

3、交易标的或交易事项

交易文件应当明确交易标的或事项。标的是什么产品（服务）、是买还是卖，标的的交易数量、交易价格、质量要求、交付条件等要约定清楚。整个交易的刚性要求，客户提出的细节，都是交易事项的这类条款要解决的。

4、履行程序（时间、地点和方式）

有了“谁”（who）和“是什么”（what），还有履行程序，解决“怎样做”（how）和“何时做”（when）的问题，这都关系到交易始点和交易流程。

5、陈述和保证，先决条件和交割后义务

陈述和保证、先决条件和交割后义务条款非常重要。尽职调查报告与交易文件哪些内容联系最多？就是这三个部分：陈述和保证、先决条件、交割后义务。一般来讲，在法律尽职调查过程中发现的法律风险可以分成三类：重大、中等及较小。陈述和保证是对公司现有状况的陈述和保证，要在文件中写明公司是否合法存续、业务是否合规、有无提供担保、是否欠债。假如公司表明对外有欠款，但是愿意偿还，且合同对方同意继续交易，但要求欠款必须先偿还，则还款即构成达成交易的先决条件。

交割后义务，顾名思义，就是交易一方根据交易文件在交割以后应当完成的义务。以前面的欠债为例，交易一方欠款1000万元，且已经偿还900万元，还有100万元可以应收账款来偿还，但是应收账款要在交割后10天才到账，该交易方提出可否先做交割，之后再偿还欠款。交易对方评估后认为风险不大，提出姑且将这部分未履行的债务变成交割后义务，最终体现了先交割后还钱的交割后义务的安排。但如果欠款逾期未偿还，即构成欠款方的违约。

6、违约责任和救济手段

违约但不予赔偿的法律义务是空谈，交易文件应当明确约定一方违约后，未违约方有何救济手段。

在各种交易中，交易各方通常都会约定违约责任和救济措施，无论是《民法典》规定的赔礼道歉、消除影响、金钱赔偿，还是实际履行等，均属违约方应承担的责任和义务，而违约金往往是最有效的违约救济手段。即便交易文件未约定违约责任，未违约方仍然可以根据《民法典》合同编的有关规定向违约方追究违约责任。但是，这不能成为律师遗漏违约条款的借口，因为好的违约责任的条款会使得交易相关方“三思”违约带来的法律后果，促使其严格履约。

7、杂项条款

关于适用法律、争议解决、合同语言、交易各方通信与联络方式等条款，在很多情况下会落入交易文件的“其他条款”或“杂项条款”。法律适用条款不能随便约定，在没有涉外因素的情况下，交易各方不能约定选择适用外国法。交易文件以中外文哪种文字为准还是几种文字具有同等效力，往往是交易各方费时博弈的问题。

以上这些内容都是常见的交易文件要素，让交易文件变得有逻辑的秘诀就在于要根据交易的逻辑起草文件而不是简单罗列上述要素。无论如何，律师在起草交易文件时心中一定要有格局，明白核心商业目的及重大法律风险是关键点，其他一般性的条款只是前面所讲的“先粗后细”当中的细的内容，绝对不能为了这些细节而遗漏核心商业条款。

（四）技巧

前面讲的是“道”，这里讲的是“术”，“术”是服务于“道”的，不能背道而驰。技巧是必需的，但是重点还是要在大处着眼的基础上去完善这些技巧。

态度决定一切。律师首先要有好的态度，把做出高质量的作品作为自己的职业追求。

1、及时沟通

有了认真和追求完美的态度还不够。理想很丰满，现实很骨感，刚刚入门的律师还是要回到现实当中，对于工作内容与范围、具体要求、截止时间等要及时与主管合伙人、律师、客户、提供版本的同事，以及有经验的同事沟通。你可能会做到最好或更好，但有的时候是时间不允许，有的时候则是成本不允许。如果被告知截止时间有点紧张或者客户没有那么多预算，希望出一份简单的版本，那律师就应当按照客户的指示去做；否则，即便你花费很多时间做出一份很棒的版本，因此产生了很大一笔律师费，客户也是不会承担的，对律所而言也可能构成浪费。总之，律师应当在客户规定的时间和约定的成本范围内拿出高品质的工作成果。

2、细节

魔鬼藏在细节里。在使用模板文本时，除了要删除其中所有先前的交易信息，还要确保合同全文的定义一致，并且注意避免与市场惯用词语产生冲突。例如，以前工商局英文名称通常被称为“AIC”，改为市场监督管理局后一般被称为“AMR”。对于市场或行业惯用的定义称呼，没必要为炫技或是其他因素强行去搞古怪的东西，很可能会让人觉得你不懂行。签字页和正文要分开，因为这样会方便交易方签署。要学会利用秘书帮忙做排版和目录，以提高工作效率。当然律师自己能掌握好电脑技术则更为理想。

现在很多客户希望用微信发送文件，但以微信发送文本有的时候会走样，即便发送的是PPT。所以建议大家同时发送一份WORD版和一份PDF版，因为PDF版相对来说不容易走样，不仅美观还很难被修改，可以避免被他人恶意篡改的风险。

四、起草交易文件的提高途径

（一）适时总结，温故知新

作为一名律师，要养成长期积累的习惯。及时总结、温故知新，逐渐建立起自己的版本库，针对交易类型要做自己的基础版或标准版的版本库，并不时加以更新。

（二）他山之石，拿来主义

多看国内外知名律所做的交易文件，看到好的版本要保存和细细研读，将来就可以“站在巨人的肩膀上”。

（三）修改意见，弥足珍贵

在完成交易文件初稿之后，律师要认真对待交办律师的修改意见。有的修改意见反映的可能是交办律师的工作习惯，往往能帮助年轻律师改正一些错误和盲点。因此，如果有合伙人和资深律师修改你的文件，千万不要怕因修改太多而颜面尽失。相反，修改越多，你赚到的越多，这是对初级律师进步方向的指引。有反馈，哪怕是负面的反馈，也远胜于没有反馈，要好过于永远不知道反馈，只知道做一只埋头的鸵鸟。

（四）参加谈判，换位思考，知其然并知其所以然

交易律师应当清楚自身的立场与站位：做买方律师还是卖方律师，是投资人的律师还是创始人的律师，不同的立场与站位会有很大的不同。投资人的律师会拼命为客户争取一些退出的权利，而创始人的律师则会拼命压低估值，希望投资人尽早给钱，不要那么多先决条件。交易各方起草文件后，通常不会直接签署，需要经过谈判，相互沟通和妥协，最终修改后才能签署。谈判沟通中各方持有的不同立场、观点与措辞，对律师都会很有帮助，能够引发思考。比如在某一交易中作为买方的律师，在谈判中会观察到卖方在交易当中所持的策略、观点与措辞，这时不能只是傻呵呵地听，而是一定要细细品味，去思考和咀嚼，也许下次做卖方律师时就可以择优而用。即便不一定能够有机会直接参与谈判，对合伙人改过的文件，谈过的文件，作为一个有心人，可以做一份比较版，请教主办合伙人或律师为什么会做那样的修改。

（五）守护核心利益，学会适当妥协

交易律师的目标是帮助客户去实现其商业利益，而不是摧毁他的商业核心利益。千万不要认为你做的文件很完美，一条都不能改，那样可能会把交易谈崩了。如果交易本身的目的无法达成，再完美的文件也没有用。因此，律师要学会平衡、选择与妥协，核心的条款必须守住，有些条款则可以适当地放弃，让整个交易文件最终落地。

（六）没有完美的合同，只能在现实条件中尽力而为

以上几点更像是一种思维方法，起草交易文件的能力不能停留在简单的技术层面，而是要有宏观的认知，不时温故知新，收集好的交易版本，注重别人对你的反馈，注重换位思考，学会选择、平衡和妥协。这个过程不仅对交易文件起草、修改与谈判有所助益，针对职业发展甚至是人生规划也会有一些启迪。总之，没有完美的合同，我们只能在现实条件中尽力而为。

（七）签署不是终点，履行方为开始

签署并非终点。交易文件中的先决条件与交割后义务都是需要履行的，如果履行过程或争议解决过程中发生了一些漏洞和问题，律师都应加以总结和提高。

以“涉及三聚氰胺事件的某著名奶粉”案为例。曾经名噪一时的奶粉公司因为奶粉事件，从明星奶粉企业变成了“过街老鼠”，人人喊打，最终破产。我们的客户作为该奶粉公司的供货商，无疑会担心其供货是否会变成破产财产。而之前我们起草的合同条款帮客户解决了其担忧的问题：即客户供给奶粉公司的货物在奶粉公司支付货款之前，均属客户保留所有权的财产。这意味着只要该奶粉公司未支付货款，客户所交付的货物就不属于该奶粉公司的破产财产，最终帮助客户成功挽回大量的损失。这样的合同安排，律师在以后的工作中就可以举一反三，运用到类似的合同起草工作中，并时常更新。而且随着不断积累，经验会越来越多，也会越来越宝贵。

（八）注重版本的积累，学习多重的解决方案

同一个条款有对买方有利的，也有对卖方有利的，有适用于外资的，也有适用于内资的。站在不同立场与角度学习，有利于自身在今后的交易中代理不同角色的客户。

（九）培养商业意识，弄清行业规则

所有的商业律师都应该具备良好的商业意识。在“涉及三聚氰胺事件的某著名奶粉”案中，是约定先供货后付款。而在一些必需但供应短缺的商品（如流行病期间的疫苗）的买卖交易中，买方如不打全款，卖方根本不会供货的情况下，律师起草的合同里还要求卖方先供货，那客户可能会对此提出疑问。

（十）提高双语水平，受益三生三世

在中国持续扩大对外开放的前提下，掌握一门外语无疑会使涉外交易律师如虎添翼，增强其市场开发和法律服务能力。外语水平对于刚刚起步的年轻法律人尤为重要，比如大家找工作时往往会遇到英语面试，英文能力强则有助于律师获得从事涉外法律业务的竞争力。但与此同时，也希望大家学英语的时候，尽量不要去炫技。

*文章内容截取自北京大学出版社2025年出版的《律师之道（三）：从入行到进阶》一书。