结合《反不正当竞争法（修订草案）征求意见》看商业贿赂的变化、发展和应对

一、引言

长期以来，商业贿赂行为普遍存在于医药、快消、零售、汽车等行业。各种行政立法和行业规范三令五申禁止企业实施商业贿赂行为、要求企业合规运营。但是，在经济下行和激烈的市场竞争环境下，商业贿赂行为仍然屡见不鲜、屡禁不止、甚至屡试不爽。这一方面是因为不合规的激励手段能立竿见影地刺激销售，马上为企业带来增效；另一方面则是业务端普遍存在侥幸心理从而轻视商业贿赂行为所带来的风险（业务端最常见的原话是“竞争对手都在做，一直没被罚，为什么我们不做？”）。2024年12月25日，全国人民代表大会常务委员会发布《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）》（下称“2024年草案”），其中对于商业贿赂条款再次做了调整。由于2024年草案今年或将生效，笔者结合处理商业贿赂合规的有关经验，试就企业普遍关心的商业贿赂合规问题做分析探讨，并提供一些观察以供参考。

二、商业贿赂立法的主要变化发展以及实践中的问题

1、商业贿赂中的“交易相对方”认定

在我们此前发表的《商业贿赂对象及本质演变对企业合规的影响——实证解读反不正当竞争法修订系列（一）》一文中，我们已结合历史法律法规修订，梳理了《中华人民共和国反不正当竞争法（2017修订）》（下称“2017年《反不正当竞争法》”）及《中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正）》（下称“2019年《反不正当竞争法》”）不再将“交易相对方”纳入商业贿赂对象的历史沿革，并结合国家市场监督管理总局（下称“市监总局”）于2022年11月22日发布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（下称“2022年征求意见稿”），就2022年征求意见稿加入“交易相对方”之背景及原因进行探讨。然而，2024年草案再次删除“交易相对方”，这一系列增加、删除商业贿赂主体范围的行为，足以窥见在立法及行政机关执法视角下，商业贿赂主体认定的复杂性及不确定性。

• 一方面，先前学术与实务届较多认为“利益引诱”标准过于“泛商业贿赂化”¹，模糊了商业促销与商业贿赂的界限”²，从而影响经营者之间的商业安排，不利于交易模式和市场创新。2024年草案回应各方关切，回归商业贿赂的本质属性，尊重交易双方自愿达成的利益折让等正常商业安排，将“交易相对方”排除在商业贿赂主体之外，避免执法机构过度解读法律条款，防止行政过度干预市场竞争自由，保护和促进市场公平竞争。

值得关注的，根据市监总局于2025年1月10日发布的《医药企业防范商业贿赂风险合规指引》（下称“指引”）第四条，市监总局亦将“交易相对方”排除在商业贿赂主体之外，并明确，本指引所称的商业贿赂是指“采用财物或者其他手段贿赂交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人、利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势的行为。”

• 另一方面，我们理解2022年征求意见稿尝试将交易相对方重新纳入受贿主体的动因，可能部分源于相关行业具体执法依据的困境，例如我们在《医疗设备投放的“是”与“非”——新<反不正当竞争法>下医疗设备投放所涉商业贿赂问题辨析》一文中提及的捆绑销售等困境。然而，目前实务中亦有观点支持此类问题可通过《中华人民共和国药品管理法》等具体法律规定解决，无需扩大商业贿赂条款的适用范围。相关立法中有关具体商业贿赂的规定也逐渐完善。例如，国家药监局综合司于2024年8月26日发布的《中华人民共和国医疗器械管理法（草案征求意见稿）》第一百三十四条³明确提及禁止医疗器械注册人、备案人、生产企业、经营企业、境内责任人、医疗机构在医疗器械购销中给予、收受回扣或者其他不正当利益。

那么，紧随上述立法修订产生的问题，鉴于2024年草案将“交易相对方”删除，是否意味着给予交易相对方的任何利益都可以视为不构成商业贿赂？另外，在厂商多层经销和销售体系项下，是否非直接交易相对方（例如下游经销商）也可以视作交易相对方从而适用本条规定，厂商因此可以向次级经销商提供利益呢？这些都是实践中经常被讨论的问题。在相关处罚案例中，曾有执法机构认定多层经销关系下的终端门店（下游经销商）对交易有影响力（利用职权或者影响力影响交易的单位或个人），因此厂商向终端门店给付利益（现金）构成商业贿赂⁴。但是，另一方面，由于行政机关的“穿透式”执法要求着眼于真正的交易相对方，参考早年行政机关提到的“校服案”原则，行政机关认为应该分析真正意义上的交易相对方（校服生产商和学生，而非学校⁵）。类似的，假设参考此原则，是否终端门店才是真正意义上的交易相对方？向交易相对方给予利益为何又会被认定为商业贿赂呢？真正的交易相对方又为何会成为对交易“有影响力”的第三方单位呢？虽然反不正当竞争法项下普遍认为给予终端消费者的利益不构成商业贿赂（也即，终端消费者不视作为对交易有影响力的单位或个人），但是，实践中到底又该如何认定终端消费者呢？很多情况下，终端门店和终端消费者两者的关系又该如何理解？企业如果通过给消费者利益的名义变相向终端门店提供利益，这种行为实践中又该如何看待呢？这些都是现实中长期被探讨的问题。

2、如何理解“财物或者其他手段”？

国家工商行政管理总局颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条规定：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”

上述行政法规明确了商业贿赂中的财物或者其他手段的形式，但是，实践中经常碰到的问题是，在多层经销和销售关系中，厂商提供的针对下游经销商（非直接交易相对方）的票扣（Credit Voucher/Coupon）是否属于上述法律规定的财物和其他手段？如果构成的话，参考上文提及的处罚案例（执法机构认定多层经销关系中的终端门店对交易有影响力，因此厂商向终端门店给付利益构成商业贿赂），是否向无直接经销关系的下游经销商提供票扣也会构成商业贿赂呢？在不同视角和商业模式下，执法机构对于该问题亦有不同理解。

3、如何理解“指示他人”进行商业贿赂？

2022年征求意见稿在2019年《反不正当竞争法》“经营者不得”后增加了“自行或者指示他人”贿赂他人的规定，2024年草案将“经营者不得”后面附带的“自行或者指示他人”语句删除，恢复到了现行《反不正当竞争法》的规定。这是否意味着厂商通过指示他人（例如代理商、服务商或者经销商）实施贿赂行为就可以豁免或者降低厂商的责任风险（这也是业务端经常会想到的方案）？我们理解，2024年草案删除此部分内容，并不意味着厂商指示他人向交易相对方进行贿赂的行为可以得到豁免。事实上，自2019年《反不正当竞争法》修订后，若厂商通过第三方向相关主体提供利益，行政机关可能基于第三方系品牌的“代理人身份”，穿透执法认定代理人行为即厂商行为，厂商实际仍然构成商业贿赂从而承担法律责任。

尽管如此，实践中我们经常会看到厂商的一些抗辩理由，如第三方（经销商）的商业贿赂行为纯粹是其自主决策，厂商从未参与，亦未提供任何协助或者帮助，因此仅应由经销商而非厂商受到处罚。类似安排也往往被厂商视作为一种“防火墙”的设计。但是，类似抗辩能否最终成立，实践中可能取决于几个因素：

第一，鉴于商业贿赂的直接受益主体（如销量的增加）是厂商，厂商首先需要充分论证经销商的行为系其个体独立行为，厂商未参与；

第二，考虑到前述商业贿赂行为往往会通过厂商和经销商之间的费用报销、折扣和现金返利等形式予以支付，厂商需注意费用报销是否在合理范围内以及构成非正常的额外折扣现金返利安排；

第三，经销商和终端客户之间的销售激励安排，是否已经厂商的特别批准和同意。

4、在境外实施的商业贿赂行为的认定

2019年《反不正当竞争法》、2022年征求意见稿均未提及境外商业贿赂的情形。2024年草案首次增设针对境外商业贿赂的条款，即在中华人民共和国境外实施的本法规定的不正当竞争行为，扰乱境内市场竞争秩序，或者损害境内经营者合法权益的，依照本法以及有关法律的规定处理。有观点认为，该条新增规定可能会被视作为对国内企业在境外商业贿赂行为的“长臂管辖”原则。

但是从另一个角度，笔者认为该条还可能引发的问题是，对于一些根据国外法律和实践在境外可能并不视为商业贿赂行为的营销激励方案，如果由跨国公司的境外总部批准及实施，但是导致的结果发生在国内，若根据国内法律认定此行为构成商业贿赂，实际被处罚主体究竟应当是跨国公司的国内实体（如果国内实体也参与其中）还是境外母公司？如果要处罚境外母公司又该如何执行？国内实体是否可以抗辩该等行为属于国外母公司行为？这些亦可能是跨国企业需要特别关注的问题。

三、商业贿赂行为的合规应对

虽然目前在立法层面，立法机构进一步意识到正常商业折扣、返利等合法促销行为的合理性，但是正如我们早年在《〈反不正当竞争法〉反商业贿赂条款再观察——聚焦受贿主体》一文中讨论时提及，由于执法部门仍然可能依据“穿透原则”，通过分析交易的实际交易方以判断是否存在商业贿赂及商业贿赂的主体，执法部门仍然可能在具体适用时采取灵活解读的方式认定商业贿赂。同时，行政机关也一直在强调理性办案的概念，也即，每一个案件都要去讨论立法的本意是什么，执法的目的是什么，行为和法律所规定的情节是否相违背，然后基于此再做出行政处罚决定。

从企业合规角度而言，对于一些非黑即白的合规问题，相对比较容易处理。但是，实践中更多的是一些模棱两可、可左可右、甚至似是而非的问题。对于企业合规而言，当“见之于未萌，识之于未发”。理想状态是一开始就能有效评估把控防范风险，而不是等到行政机关敲门再去想如何应对。如何有效识别真正意义上的“高中低”风险，再采取有针对性的措施，需要业务和法律合规层面的一起配合与努力。

此外，鉴于本次《反不正当竞争法》修订规定了高管的个人责任（2024年草案明确提及单位的高管对实施贿赂负有个人责任的，可以处以一百万元以下的罚款），参考此前《反垄断法》生效后某市监总局针对三家医药企业垄断行为的处罚（其中包括对达成垄断协议负有个人责任的自然人处罚款500,000元，该案系2022年《反垄断法》增加垄断协议“个人责任”条款后，首次对自然人追究达成垄断协议的个人责任⁶），可预见的，在未来的商业贿赂执法中不可避免的会触及对商业贿赂行为相关责任人的认定和处罚，从企业合规角度而言不容忽视。另一方面，2024年草案通过“双罚制”更强调“处罚到人”、追究高管的个人责任，通过将高管个人利益与企业的违法行为挂钩、执法机关可直接约谈高管，迫使高管在企业经营决策中更加审慎、注意考虑合规风险，提高违法成本。这也有利于压实经营者及其管理人员的反商业贿赂合规主体责任，推动行业规范健康发展。

还须注意的是，实践中的商业贿赂行为，往往又会和企业内部的职务侵占、关联交易等行为挂钩。企业在自查过程中由此发生的劳动人事纠纷，从而导致的商业贿赂举报，也往往会是引发行政机关调查和处罚的原因。因此从企业端而言，不仅仅是对商业贿赂行为进行防范和管控，更应当对因为销售激励政策可能引发的内部制度漏洞予以监管。

四、小结

《反不正当竞争法》定义的商业贿赂行为，在法律层面只有寥寥数语，近乎于“微言大义”，但是在实操层面却长期存在各种不同的解读乃至争论，又因为《反不正当竞争法》项下的商业贿赂和《刑法》项下的贿赂犯罪存在竞合的可能，一直以来是各类企业包括其管理层所重点关注的话题。但是，目前商业贿赂合规面临的现实难处是：一方面，企业只要采取一些不合规的激励手段，就能马上对销量产生立竿见影的作用，但这无异于“饮鸩止渴”或“慢性吸毒”；另一方面，基于各种原因的监管和执法缺位导致法律合规提及的风险不被重视，更加大了业务端的侥幸心理，进而采取更为激进的激励措施。正因此，我们一方面要警惕对商业贿赂行为的泛化解读和理解，避免过度执法对正常商业行为的矫枉过正；另一方面，我们更应当对真正意义上影响公平竞争的商业贿赂行为严惩不怠，避免企业间争相效仿，从而真正促进公平竞争——也即，让企业把重心放到优质的产品和服务乃至切切实实的消费者福利之上。

哲学家维特根斯坦曾说：“当我们交谈的时候，我时常感到需要把词语从我们的交谈中抽离出去，送去清洗，清洗干净之后，再送回我们的交谈中。”从这个角度而言，“商业贿赂”在三十多年的社会发展变迁过程中，其内涵和外延也在不断的发生变化发展，立法对其定义的反复调整，某种意义上也是一种不断“清洗”的过程。维特根斯坦又说过：“若一个解释不是最终解释，一个解释没有另一个解释就悬在半空，它怎么解释？”正所谓“君子之道，忠信为本” （《论语·阳货》），以笔者愚见，对《反不正当竞争法》项下的商业贿赂的一种解释方式可能是：经营者通过利诱促使一方违反对另一方的忠信义务以谋取竞争优势，此类忠信义务基于雇佣关系、委托关系或者其他特定身份关系，且此类利诱行为没有提高经营者产品或服务的质量及效益，并减少了交易相对方或消费者的选择。

1.《总局反垄断与反不正当竞争执法局局长就新〈反不正当竞争法〉接受记者专访》https://www.sohu.com/a/203285265_267106

2. 新反法商业贿赂概念的变化及对执法实践的影响（上），何茂斌（天津市市场监管委），http://www.360doc.com/content/18/0420/11/44404452_747243319.shtml

3.《中华人民共和国医疗器械管理法（草案征求意见稿）》第一百三十四条  禁止生产、经营、进口、使用未依法注册或者备案、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰、翻新的医疗器械。

禁止医疗器械注册人、备案人、生产企业、经营企业、境内责任人、医疗机构在医疗器械购销中给予、收受回扣或者其他不正当利益。

禁止医疗器械注册人、备案人、生产企业、经营企业、境内责任人以任何名义给予使用其医疗器械的医疗机构的负责人、采购人员、医师等有关人员财物或者其他不正当利益。禁止医疗机构的负责人、采购人员、医师等有关人员以任何名义收受医疗器械注册人、备案人、生产企业、经营企业、境内责任人给予的财物或者其他不正当利益。

4. 沪市监徐处字（2019）第042019001872号

5. 详见：https://amr.ah.gov.cn/public/5248926/116984382.html 。2017年11月4日，原总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿就新《反不正当竞争法》接受记者专访称，反商业贿赂条款中的“交易相对方应当分析实际交易的双方”；例如学校受全体学生委托与校服供应商签订校服购买合同，此时交易的双方应当是供应商和学生，交易的法律后果实际由学生承担。如果供应商给予学校财物或者其他经济利益，则涉嫌构成商业贿赂。该观点被称为商业贿赂主体判断的“穿透原则”。

6. 上海市市场监管局对三家医药企业横向垄断协议案作出行政处罚并首次追究达成垄断协议的个人责任。

声 明

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