明招暗定vs合理变更：招投标合同“实质性变更”的规范与平衡

前言

《招标投标法》第四十六条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。该规定的立法目的在于维护招标投标活动的公开、公平、公正和诚实信用原则，防止“明招暗定”、“先低价中标后高价变更”等违规行为，从而保障公平竞争和公共利益。然而，在实践中，尤其是建设工程等长期性、复杂性项目中，合同履行往往因客观情况变化（如市场波动、政策调整、技术更新等）而需通过补充协议等方式调整原合同条款。此类情形在实务中并不鲜见，但也带来了法律适用的难题：如何在确保公共利益的同时，兼顾合同履行的灵活性？基于此，本文拟围绕以下三个核心问题展开分析：

（1）如何认定《招标投标法》下“背离合同实质性内容”的含义和范围？

（2）招投标合同“实质性变更”可能引发哪些法律后果？

（3）招投标主体在变更招投标合同时，应重点关注哪些合规要点？通过对上述问题的探讨，本文旨在厘清招投标合同“实质性变更”的法律边界，为实务操作提供参考。

一、招投标合同“实质性变更”的概念界定

（一）法律规范层面的界定标准

《招标投标法》虽明确禁止“订立背离合同实质性内容的其他协议”，但并未对“实质性变更”作出明确定义。《招标投标法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）进一步规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”由此以列举的方式界定了的标的、价款、质量、履行期限这几个“实质性变更”的核心维度。

对于建设工程施工合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第二条规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”。据此，对于建设工程施工合同，应从工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等方面判断是否构成实质性背离。

对于其他一般性合同，根据《民法典》，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等条款的变更，构成对要约内容的实质性变更。由此可推知，对于一般性的合同，构成“实质性变更”应至少包含上述要素。

需特别注意的是，现行的《招标投标法》及《实施条例》并未对上述“背离合同实质性内容”设置任何法定例外情形，立法态度倾向于严格禁止原则。

(二）司法实践中的认定逻辑与例外情形

司法实践中，法院对“实质性变更”的认定往往不会机械适用上述法律条文，而是多以立法目的为导向，综合考虑变更对市场竞争的影响、是否导致权利义务显著失衡、是否存在合理商业目的等多方面因素，进而作出个案判断。例如，部分法院会从实质影响出发，审查变更是否影响其他投标人中标的可能性（即构成“明招暗定”的可能性）；若合同变更存在合理目的且未造成权利义务显失公平，也可能不被认定为实质性变更。

（1）案例一：违约责任条款变更的“公平性”豁免

在（2021）最高法民申5098号案件¹中，承包人与发包人签订建设工程施工合同，原招标文件对违约责任有相关约定，而在后续签订的施工合同双方对违约责任条款进行了修改，承包人放弃了因发包人原因造成工期顺延情况下，就相关费用及损失向发包人提出补偿或索赔的权利，同时同意增加因承包人违约解除合同的情形。最高人民法院审理认为，上述施工合同对违约责任的补充约定属于承包人对自身民事权利的处分，该违约条款不属于可能限制或排除其他竞标人参与竞争的实质性条款，是对招标文件中有关违约责任约定的细化与完善，不违反法律、行政法规的强制性规定。此案例表明，当合同变更内容涉及《民法典》规定的如违约责任等关键条款时，法院会依据法律规定，综合判断该变更是否属于实质性变更。在本案中，虽然对违约责任条款进行了变更，但因未影响其他投标人公平竞争，未被认定为实质性变更。

（2）案例二：工程款支付方式调整的“合理目的”例外

在（2020）最高法民终457号一案²中，发包人与承包人签订施工合同后，在履行过程中，因发包人拖欠工程进度款，双方以签订补充协议的方式将尚未施工的5000万元产值的进度款支付时间变更为预先支付。对于发包人主张该补充协议因背离中标合同实质性内容从而不应履行补充协议，最高人民法院认定，该补充协议旨在解决工程款拖欠问题，约定支付款项虽然超出了当期应付工程进度款金额，但实为发包人为后续施工提供资金保障所作的承诺，并不构成对中标合同中工程范围、工期、工程质量及工程价款等实质性内容的变更。反之，如无该等因素影响，在（2017）最高法民申284号一案中，法院将工程款支付方式直接认定为建设工程施工合同的实质性内容从而不得变更。因此，出于合理的目的（如为解决拖欠工程进度款等情形）而变更原中标合同的付款进度和相应金额，法院可能不认定为实质性内容变更。

综上，在司法实践中，法院对招投标合同实质性变更的认定并非采用单一标准，而是以《招标投标法》维护公平竞争的立法目的为根本，对变更内容是否损害其他投标人权益、是否导致权利义务严重失衡、是否存在合理商业背景进行个案审查，最终在“严格禁止”与“商事自治”之间寻求平衡。

二、招投标合同“实质性变更”的法律后果

若招投标合同变更被认定为“实质性变更”，在实践中对招投标主体的法律后果可能涉及行政监管和民事纠纷两个方面：

（一）行政监管层面

行政监管层面，根据《招标投标法》和《实施条例》，招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。

考虑到在实践中存在着大量的招投标合同，行政监督部门对所有招投标合同都进行严格监控，这就带来了需要花费大量执法资源的切实问题。我们就此问题进行了案例研究，也向若干发改、住建等招投标法监管责任部门咨询了其实践中的执法尺度。根据当前的实践中，行政监管的重点聚焦于依法必须招标的项目³（如《必须招标的工程项目规定》第二条列举的工程）。例如，北京市住房和城乡建设委在其网站上发布的有关问题解答“符合《必须招标的工程项目规定》的房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备的安装工程、室内外装修工程，以及市政基础设施的新建项目”须接受建设行政主管部门监督⁴，亦证实了这一点。另一方面，对于不属于依法必须招标范围内的合同在履行阶段的合同变更行为，监管部门表示属于民事、市场行为，不予干预、不纳入其监管。因此，对不属于依法必须招标的项目，若合同变更被认定属于“实质性变更”的情况，在当前的实践中遭受行政监管的概率较低。

然而根据我们的研究，目前政策方面也有强化监管的趋势。根据《国务院办公厅关于创新完善体制机制推动招标投标市场规范健康发展的意见》（国办发〔2024〕21号），其中指出提升工程建设一体化监管能力，强化招标投标交易市场与履约现场联动，完善事前事中事后全链条全领域监管。此外，根据浙江省发展和改革委员会《关于进一步加强浙江省重点建设项目招投标监管的若干规定》⁵，其中提到省重点建设项目招标投标实行合同履约评价制度，加强对招标代理及建设工程施工合同履行等情况的监督管理。据此，未来即使对于非强制招标项目，若存在“阴阳合同”、“利益输送”等恶意变更行为，亦可能被纳入监管。

（二）民事纠纷

相较于行政监管的风险，招投标合同变更在实践中更多涉及的是利益相关方主张合同无效，进而引发民事纠纷的风险。

根据《招标投标法》的立法宗旨，其核心在于维护市场竞争的公平性，通过禁止合同实质性变更保障招投标程序的严肃性；然而司法实践中，如上文第一部分所述，法院在审查合同变更效力时，可能基于个案背景及变更对市场竞争的实质影响，综合考量民法中的公平诚信原则、招投标法的公平原则与招投标法禁止性规定之间的关系，进而判断是否存在特殊情形的“必要例外”，包括但不限于以下几种裁判观点：

（1）严格禁止型：直接援引《民法典》、《招标投标法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律条文，认定为实质性变更，补充协议无效；

（2）实质影响型：从实质影响出发，审查变更是否影响其他投标人中标的可能性或导致权利义务重大失衡⁶，如对于合同金额变更，在个案中如认定没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，即不构成实质性变更；

（3）例外豁免型：对因客观因素（如设计变更、政策调整、不可抗力）引发的调整认可其必要性，给予例外豁免。

三、招投标合同变更的合规注意要点

招投标合同变更的合法性边界模糊、法律后果复杂，我们建议招投标主体需从合规审查、程序管控、证据留存三个维度构建风险防范体系。具体要点如下：

（一）合规审查：锁定“变更红线”

招投标主体在变更合同前，须以《招标投标法》第四十六条、《实施条例》第五十七条为核心依据，明确“不得变更的底线”。具体而言：

（1）对于依法必须招标的项目，应锁定“变更红线”，严格禁止对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等核心条款进行随意变更；

（2）对于其他一般性合同，可参照《民法典》第四百八十八条关于合同实质性条款的规定，避免对标的、数量、履行方式等关键内容进行随意调整；

（3）若地方性法规或行业规范对特定类型合同（政府采购合同）有更严格限制的，应优先遵守。

就例外情形，若因不可抗力、政策调整、设计变更、重大市场波动等客观原因需变更，则应充分评估、论证变更的必要性和合理性，并保留相关证据（具体见下面第（三）部分的分析）。同时，应从公平性角度评估变更内容是否会对其他投标人权益造成损害，防止变更引发的不公平竞争，从而避免被认定为“明招暗定”的风险。

（二）规范变更程序

合同变更程序需从外部合规与内部管控两方面构建风险防线。在外部程序上，如必须进行合同变更，应确保补充协议或变更协议的内容与招投标文件、原合同保持连贯和协调；若涉及背离中标合同实质性内容的条款，必要时须重新履行招投标程序或向有关主管部门备案。

从公司内部管理和风险控制的角度，公司应建立健全合同变更管理制度，明确变更审批流程和责任主体。在合同履行过程中，加强对变更事项的监督和管理，定期对合同变更情况进行审查，及时发现和化解潜在法律风险。

（三）强化变更事由的证据留存

证据链完整性是抗辩“实质性变更”的关键。若经过充分评估、论证后，确实需要对招投标合同进行变更，招投标主体需重点留存以下三类证据：一是证明变更客观必要性的证据，如政府部门政策调整通知、不可抗力证明、第三方出具的工程量变更报告；二是证明变更商业合理性的证据，如市场价格波动数据、履约困难沟通函件、成本重算文件；三是证明程序合规的证据，如内部会议纪要、审批记录、重新招标文件、备案回执等。

四、结语

招投标合同“实质性变更”的认定与法律后果，既体现《招标投标法》对市场竞争秩序的刚性约束，也折射《民法典》框架下合同自由与诚信原则的平衡。从规范层面看，法律对工程范围、价款、工期等核心条款的变更设置了明确禁止性规则，而司法实践则通过个案审查，在维护招投标程序严肃性与尊重合同履行客观需求之间寻求平衡。随着招标投标领域“全链条监管”政策的深化落实，招投标主体更应加强风险与合规意识，一方面恪守法律对实质性变更的禁止性边界，另一方面在客观情势变化时，通过程序合规与证据固化构建抗辩基础，以实现商业目标与风险防控的有机统一。

需特别说明的是，以上为我们基于实务经验对招投标合同“实质性变更”问题的一般性探讨，不构成针对具体项目的法律意见。如实务中遇到招投标合同变更的具体问题，欢迎结合个案背景咨询本文作者。

1. 参见https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=nDOpmgTtekx6mVHmx/pvceDEXq4P7K30YsuFPE3fjzm0zXzjbDpbo5O3qNaLMqsJwLIKgpGm14r8sV9TeQe9SpZHPJWp/+j3e90aBBi15wlaN4LY7FwkP4ZQgjbogzEi02RJxzAW7+E6xg1iBRPh2YuJg1ablis9

2. 参见https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=nDOpmgTtekx6mVHmx/pvceDEXq4P7K30YsuFPE3fjzm0zXzjbDpbo5O3qNaLMqsJwLIKgpGm14r8sV9TeQe9SpZHPJWp/+j3e90aBBi15wlaN4LY7FwkP4ZQgjbogzEi02RJxzAW7+E6xg1iBRPh2YuJg1ablis9

3. 参见《招标投标法》第三条和国家发改委《必须招标的工程项目规定》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第16号）。

4. 参见https://zjw.beijing.gov.cn/bjjs/zmhd/rdwtjd/kstd/zbtbbwbd/11026616/index.shtml

5. 本规定适用于由国家和省审批、核准、备案且依法必须招标的省重点建设项目。

6. 根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月21日，法〔2016〕399号），招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容，亦可印证这一点。