君合美国说S1: E6丨美国争议解决实战甘苦谈（下）

2021.09.05 郝勇刘义婧汪樯黄嘉天

拖欠货款的美国客户威胁要破产，谁应该怕谁？一千万美元的投资款没到位，为啥美方索赔一个亿？投资美国地产三年了还没盖出地面，能跳出这个坑吗？美国子公司早已关张，美国原告的诉状却追到国内总部，理不理？《美国争议解决实战甘苦谈》将通过上中下三期、十个部分，分享君合纽约分所近年来协助中国企业处理的这些实战案例，探讨与中国企业切身相关的美国法律问题。在永不停歇的美国法律战场上，我们的这点甘苦体会本不足道，如对明天即将投入战斗的中国企业略有参考之用，则幸莫大焉。

上期：概述；一、律师函；二、诉讼与仲裁

中期：三、原告起诉资格；四、被告风险防控；五、诉讼时效；六、管辖权；七、送达（上）

下期：七、送达（下）；八、诉答；九、取证；十、和解与调解

七、送达（下）

（一）与送达有关的一些策略及注意事项

即使送达程序只是诉讼或仲裁程序中的第一步，但由于程序正当性的规定，原告应对送达程序的合法性及效力给予充分的关注；而被告如可以利用好送达未妥善完成这个重大程序瑕疵，则可能可以将原本对自己不利的案件直接化解。

从被告角度出发，当原告未完成送达时，可以考虑不应诉。此外，根据美国的诉讼程序法，送达瑕疵也可以作为一个驳回案件的理由。但在提出时需要格外注意：由于送达要求保护的是被告在诉讼程序开始前的知情权和对应诉进行充分准备的权利，因此在实际援引该驳回理由时，需注意避免被视为被告豁免送达瑕疵——即提出驳回动议该行为本身被视为被告认可了送达。对此问题，美国每个法院的规定并不完全相同。因此，在考虑并执行基于送达不充分提起驳回动议时，需要特别关注当地的规定。另外，在原告存在困难时，被告可以通过美国法院的线上卷宗检索平台为客户定期查询本案的送达进展。这样，既不会由于直接参与美国程序而被视为豁免了送达瑕疵，又可以通过线上渠道“遥望”对方送达的情况，了解案件的实时进展，并相应调整应对策略。

如果是作为原告，则需要格外注意送达的规范性以及保留送达过程中的证据材料。这样，万一被告后续提出送达有关的异议，也可以从容地应对。

（二）案例

在一起对位于南美某国的被告提起仲裁的案件中，原告是中国企业，中国国内的仲裁机构向南美当地被告送达了案件文件，并且最终做出了有利于我方的裁决。然而当我们介入本案，并代表中国企业前往南美该国法院要求在当地认可并执行该裁决时，却遭到了被告的反对。被告提出的理由之一就是仲裁文件未对其完成有效送达。我们自代理中国国内仲裁的律师处获取了当时送达的基础材料，发现最为关键的快递签收栏上虽然留有签字，但仅有个人签字，并未写明代表对方公司签收。对方提出，该签字人并非对方公司员工，因此原告并未完成对被告的送达。

具有瑕疵的快递签收单将可能导致送达未完成。

（此为快递单的重制版。）

我们首先安排当地律师对显示送达的地址进行了实地访问，但并未找到签字人为被告员工的直接证据。在此情况下，我们建议客户寻求证明对方实际对于案件知情的间接证据（例如仲裁开始后双方讨论案件的往来邮件）、中国仲裁庭认为送达妥善完成的证明等，最终结合综合搜集到的多样证据，才说服南美当地法官送达问题不应成为拒绝认可与执行仲裁裁决的理由，并且顺利地继续推进当地程序。

若不是我们最终通过各方证据说服了法官，这个原以为已经“煮熟的鸭子”可能就要因为送达问题而“飞走”了。因此，我们建议中国企业充分重视送达问题，尤其是送达证明的保存、相关文件的留档，切勿由于公司内部留档制度不完善而导致无法在事后提供完成送达的直接证据或间接佐证；同时我们建议对于类似快递单回执这类证据，如果快递公司是以电子方式提供的，则需尽快下载并存档，避免由于快递公司存档期限限制而在多年后无法获取的风险。

八、诉答

（一）起诉状

诉讼程序始于原告递交起诉状的时刻。在美国诉讼程序中，提起诉讼的门槛相对较低，主要体现在以下几个方面：

1. 起诉状中不要求具有全部的事实依据

联邦诉讼程序规则中要求起诉状中至少应包含以下几大要素：（1）对法院对案件具有管辖权的简短扼要的依据陈述；（2）对于诉由与诉求的简短扼要的陈述；以及（3）原告所要求的法律救济。虽然起诉状中应至少包含对于案件整体事实的描述，但并不要求原告完全掌握案件的全部事实，法院允许原告通过后续的取证阶段获得更多的相关事实依据。尽管如此，起诉状中所包含的事实应拥有一定的诉讼价值，至少能够合理推断被告的责任。

2. 起诉状中可以提出选择性主张（alternative pleading）

原告在起诉状中可以提出不同的主张，而各主张之间可以存在互相补充，甚至互相冲突的关系¹。该种情形可能是基于对事实依据掌握得不完整，也可能是基于对于同一事实所依赖的法律依据或法律理论不同。

纽约州最高法院（New York State Supreme Court），是纽约州法院系统的初审法院。²

在上一期提及的医疗赔偿案中，原告在其起诉状中对于学校提供的私人医疗保险的陈述，同时提出了欺诈以及过失虚假陈述两个诉由，而该两种诉由在被告的主观故意上是互不一致甚至互相冲突的。此外，我们也处理过一起房地产开发纠纷的案件，我们在该案件中协助客户，一家大型中国房地产开发公司，起诉了其当地的房地产开发合作方，也是双方合资建立的项目公司的管理股东及其负责人（下称“房地产纠纷案”）。该案件的纠纷主要涉及对方在房地产项目开发的过程中一系列的不当管理、关联交易等行为。在起诉状中，就对方在项目开发过程中多次在未征得我们客户，即合资项目公司的大股东的同意的情况下，与其亲属及其他关联方进行交易的行为，我们不仅提出了其行为违反项目公司组织文件的违反合同之诉（breach of contract），也提出了对方作为管理股东未尽到应尽的审慎义务的违反审慎义务之诉（breach of fiduciary duty）。

诚然各主张和诉求之间在事实依据以及法律依据上的充分性可能各有不同，但只要其中的任意一项具备单独提出的要件，那么起诉状便不会因为其他相对不充分的主张而被驳回。

3. 起诉状中不要求有具体的赔偿金额

虽然原告要求的法律救济是起诉状中须包含的一大要素，但法律并不要求原告在起诉状中列明具体的赔偿金额或救济手段。一般而言，原告在起诉状中会对要求的赔偿金额作宽泛表述，并在最后追加一句“任何其他公正且适当的法律救济”，而具体的赔偿金额的确定通常属于取证阶段的一个重要的环节。在另一起我们协助处理的在特拉华州法院审理的合资公司股东间争议的案件中，原告作为合资公司的小股东，向我们代表的一家国内的大型国企提起诉讼，主张其违反了与原告的合资协议，不当窃取了本属于原告的商业机会，以及不当干涉其与第三方的商业关系等（下称“特拉华州合资案”）。在原告起诉状中，关于赔偿金额的要求，原告仅写有一句“请求法院判决向原告支付在庭审中被证实的损害赔偿金额”。在房地产纠纷案中，我方的多项诉求下要求的赔偿金额均采取了“由庭审确定的金额，但原告认为应不低于……”的类似宽泛表述。

Statue of Liberty 自由女神像³

4. 起诉状在提交后仍可进行修改

原告在提交了起诉状后，通常都允许对起诉状进行修订。以联邦民事诉讼程序为例，其对修改起诉状的相关规定非常自由。在起诉状送达后的21日内，原告一般可以无理由修改一次起诉状；在对方送达了答辩状或其他回复动议（例如申请驳回起诉动议等）后的21日内，原告还可以无理由修改一次起诉状。此外，法院可以基于原告的请求同意原告修改起诉状，不受次数的限制。

5. 起诉产生的相关费用较低

与在中国起诉与立案不同，原告在美国起诉所需的金钱成本整体较低。美国法院在原告提交起诉状时，除了收取几百美元的文件提交费以外，不收取其他的立案费用，也不按诉讼标的大小收取任何比例或数额的案件受理费，从很大程度上减轻了原告起诉的经济成本。

纽约州上诉法院（New York State Appellate Division of the Supreme Court），是纽约州法院系统的上诉法院。⁴

（二）被告回应

在原告提起诉讼并送达完成后21天内，被告可以选择提出申请驳回起诉的动议（motion to dismiss），也可选择提交答辩状。若有必要，被告也可提出独立救济请求，包括但不限于反诉（counterclaim）或交叉诉讼（crossclaim）。

1. 答辩、反诉、交叉诉讼

答辩状可对原告诉状作出回应或提起承认性抗辩（affirmative defense）。被告可在答辩状中采用短小简洁的语言对起诉状中的主张进行抗辩，并对起诉状中的诉求进行承认或否认。需注意的是，若被告未对原告诉求作出否认，则构成对该诉求的承认。被告在答辩状中的抗辩也可适用上述选择性主张原则，提出互为补充或互相冲突的抗辩理由。

如果被告除了对原告起诉状中的诉求提出抗辩外，针对原告有独立的诉求的，可提出反诉。若被告的反诉求是基于原告诉求所基于的相同交易或事件而产生的，那么被告必须在原告的本诉中以反诉方式提出，即强制性反诉（compulsory counterclaim）。若属于强制性反诉但被告未提出，那么根据“禁止反言”（estoppel）原则，被告将不得在另一诉讼中再提出该项请求。

若原告对多个被告提出起诉，被告可对其他共同被告提出诉讼请求，即为交叉诉讼。联邦民事诉讼规则规定，交叉请求也应当是基于与本诉或反诉相同的交易或事件而产生的请求。

反诉、交叉起诉和第三方起诉

（关系图及所涉及的全部案例情景均为基于真实案件的复现和演绎。）

2. 驳回起诉申请

被送达起诉状后，被告可以选择不提交答辩状，而是提起驳回起诉的申请动议。联邦民事诉讼规则规定了可以驳回起诉的事项，主要包括（1）管辖权问题，如原告提起诉讼的法院对被告不具有上期介绍的属人管辖权或事项管辖权，或法院不是适宜的审判法院（improper venue）；（2）形式问题，如送达文件不充分、送达程序不充分，以及不可或缺的当事人未加入诉讼；以及（3）实质问题，例如原告未能提出可以获得法律救济的诉求。在前述理由中，“无属人管辖权”、“法院不是适宜审判法院”、“送达文件不充分”、“送达程序不充分”四类动议属于可放弃动议，即属于若被告不在初次申请动议中作出，则将被视为放弃基于该些原因请求驳回起诉，并无法在之后的诉讼程序中再提起。

在房地产纠纷案中，被告对我方客户的起诉后，不仅基于同一房地产项目向客户提起反诉，并同时起诉了客户位于中国境内的最终实际控制人。我们基于“无属人管辖权”提起了驳回起诉的申请动议。值得注意的是，提起驳回起诉的申请动议并不当然地使得诉讼程序予以暂停或中止，尤其在该争议仅为整体程序的一部分的情况下。在该案中，尽管双方关于针对实际控制人的驳回起诉申请进行了数月的交锋，客户所提起的主诉的推进并不受其影响。

九、取证

在大部分情况下，诉答程序会在原告与被告互相送达起诉状与答辩状后结束。案件随即进入取证阶段。取证阶段为诉讼双方就诉讼交换信息的阶段，其目的是保证诉讼双方对对方所掌握的信息有所了解，避免“埋伏审判”（trial by ambush），同时也为责任认定以及损害金额的认定获取更多的证据支持。

取证程序是凸显英美法特色的程序之一，与中国的诉讼程序中的取证有很大不同，美国法院一般不会介入诉讼双方的取证工作。

（一）取证的范围

取证阶段的调查范围包括任何可能与案件诉求或辩护相关的、不受特权保护（Non-privileged）的信息。⁵虽存在上述一般性规定，但请求证据开示的一方通常情况下无权要求对方开示受特权保护的信息（privileged information）或工作文件（work product）。

除诉讼双方需进行上述证据开示外，对于非诉讼双方的第三方，诉讼当事方也可通过向法院申请以发送传票或传唤证人的形式，要求该第三方提供与案件相关的文件和信息，但为避免给第三方造成过分负担或形成侵入性的开示要求，该要求不应对第三方形成骚扰、不便或使其披露保密文件。

（二）取证的形式

依据取证的相对方及所获取信息的不同，取证可分为事实证据开示与专家证据开示两大类。事实证据开示主要指通过证据开示以获得与案件有关的事实信息，而专家证据开示则指的是诉讼一方或双方聘请第三方专家出庭，就涉诉的某些主张提供专家意见及证言。

事实证据的开示主要由书面质询（interrogatory）、文件开示（document production）以及口头质询（deposition）组成。

■ 书面质询仅可对双方当事人作出。质询一方须以书面形式提出问题，被质询一方应在质询送达之日起30天内，根据其目前所掌握的信息作出书面回答。

■ 文件开示同样仅可对双方当事人作出。具体而言，诉讼一方可向另一方出具其认为与诉讼相关的文件范围，请求另一方向其开示与诉讼相关的文件。文件的形式涵盖范围非常广泛，可包括纸质文件，以及电子形式储存的信息（ESI），内容也不仅包括文件，还包括通信往来，如邮件、短信、微信等。

■ 口头质询可由一方当事人向非专家（包括另一方当事人、证人等）或第三方专家作出。由一方律师基于上述文件开示获取的证据情况，向对方当事人或第三方证人提问，由对方予以回答。通过口头质询取得的证言笔录可用于庭审中，但除了受联邦民事诉讼规则规定以外，也受限于美国联邦证据规则的相关规定。

在案件中若涉及特定的专业领域的，诉讼双方均有权聘请专家就专业领域方面的问题出具意见报告或出庭作证，且双方一般会从有利于己方的角度对专家进行选聘。专家证据的开示主要则是由专家报告、对方专家的反驳报告，以及双方专家的口头质询几方面组成。

取证清单会列出涉及到存储有各类数据的设备名称

（取证清单及所涉及的全部案例情景均为基于真实案件的复现和演绎。）

（三）强制令与保护令

1. 强制令

当诉讼一方拒不配合开示证据，如不回答质询问题或不提供与案件相关的文件证据等情形时，一方可向法院申请强制开示。在房地产纠纷案中，被告在取证初期仅向我方提供了其一名员工的部分邮件往来，并拒绝提供包括管理股东的负责人在内的其他关键人员的邮件、微信及其他相关通讯记录，声称其所提供的员工邮件中均已抄送其他人员，因此不再单独开示该些文件。此外，对方还拒绝提供合资公司的邮件服务器上所存储的所有与诉讼有关的邮件。在沟通无果后，我方向法院提出了对上述文件要求强制开示的申请，并获得了法院的支持。

2. 保护令

与强制令相对应的，在证据开示的过程中如果一方认为对方的取证要求对己方造成压迫、过分的干扰或负担的，可有权向法院申请保护令，避免开示特定的证据。在特拉华州合资案中，双方均提出开示的文件中涉及到各自业务中的商业机密，例如客户清单、销售利润等，因此对于指定的机密文件申请了保护令。法院可以在保护令中提出多种解决的方式，例如同意一方不开示相关文件，也可以要求开示，但要求接收方采取“Attorney’s Eye Only”的方式，即仅对方律师可以审阅，而对方当事人不得审阅，或要求接收方不得向第三方披露相关文件等多种方式。

（四）证据开示的义务与违反义务的法律后果

1. 证据开示的义务

证据开示是当事方的法律义务。根据包括联邦民事诉讼规则以及纽约民事诉讼规则等民事诉讼的相关法规，在起诉与辩护过程中，当事方有义务对诉讼相关的文件证据进行开示，有义务遵守法院裁决或命令（包括上述提及的强制令和保护令），并应充分披露所有涉诉的重要和必要的事项⁶。美国取证程序与中国的取证制度最大的区别在于，一般而言，中国诉讼程序中当事人只须提供支持己方立场和主张的证据，而在美国证据开示规则下，“所有涉诉的重要和必要的事项”不仅包括支持己方主张的证据，也包括可能对己方不利的证据。如果仅选择性地开示对己方有利的证据，却隐匿或拒绝开示对己方不利的证据，可能面临违反证据开示规则的法律后果。

如果已进入诉讼程序，或在预计诉讼程序将可能开始的情况下，任何一方当事人均应当确保该诉讼相关的文件、信息或其他证据予以妥当留存，不得进行转移、隐藏甚至销毁。若公司有定期销毁文档的相关政策或机制的，在此情形下也应当予以暂停。各当事方代理律师通常会在诉讼开始后不久向其代理当事人发出证据保全通知（litigation hold notice），提示其当事人证据保存的相关义务。

虽然证据开示的主体是当事方，但出于程序的公正性，为避免当事方隐匿应披露但可能对己方不利的证据，美国的证据开示规则要求证据的收集、审阅、开示等一系列工作均应当由当事方的代理律师主导，就证据是否与案件相关、是否依据相关规则应当予以披露，也应由当事方的代理律师进行判断。当事方应当予以配合，但不应自行决定具体哪些文件应开示，哪些可不予开示。

2. 违反证据开示义务的法律后果

如果任意一方当事人拒不开示应开示的证据，或不遵守法院关于证据开示的裁决或命令的，可能依据情节的严重程度面临不同的处罚和制裁措施，包括以下几类：（1）罚金；（2）拒不开示的证据所涉及的事实或主张将被视为承认；（3）禁止拒不开示的一方在未来再就相关事实或主张提出诉求或抗辩；（4）作出对拒不开示一方不利的不履行判决；以及（5）被罚为藐视法庭。

纽约州上诉法院门前车辆穿行⁷

（五）中美跨境诉讼取证中的相关问题

随着过去十年中国投资人在美国投资活动的日益频繁，中国投资人在美产生纠纷，被卷入诉讼的情形也越发常见。近几年，中国投资人维权意识日益增强，也有更多的中国投资人自发在美国提起诉讼，维护自身的法律权益。而跨境诉讼从一定程度上面临着更大的复杂性，这一点在取证阶段中显得尤为突出。

1. 美国证据开示义务与中国数据出境限制

随着大数据时代的到来，世界范围内掀起了一股个人信息传输与出境的立法热潮，中国也通过《网络安全法》、《民法典》等一系列法律法规，对个人信息数据的收集与出境进行了规制。

根据2017年7月1日生效的《网络安全法》第41条，“网络运营者收集、使用个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意。”根据第42条，“网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息；未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息。但是，经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外。”《网络安全法》中对于“个人信息”的定义包括“能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息⁸”，例如姓名、出生日期、身份证号、住址、电话号码等。

此外，于2021年1月1日生效的《民法典》第1035条也规定“处理个人信息的，应当遵循合法、正当、必要原则，不得过度处理，并符合下列条件：（一）征得该自然人或者其监护人同意，但是法律、行政法规另有规定的除外”。同条也明确“个人信息的处理”包括个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。

对于所收集的个人信息，《网络安全法》还规定了“个人信息应当在境内存储⁹”的原则。若经营者须将个人信息传输出境的，应依法办理安全评估手续。而个人信息的“出境”不仅指物理上的携带存储有个人信息数据的电脑或硬盘等物品出境，还包括（1）数据向中国境内但不属于中国司法管辖或未在中国境内注册的主体提供的；以及（2）数据位于境内，但可供境外机构或个人访问查看的。

而另一方面，从美国的取证程序的角度而言，如上文所述，美国取证规则中所要求的文件开示范围非常宽泛，其中就包括所有与案件事实相关的通信往来。传统意义上，在取证中更为常见的通信往来主要集中于电子邮件的渠道，有时也涉及短信的沟通。然而近年来，微信的普及使其不仅成为了日常聊天的工具，人们也广泛地使用微信进行商业和办公目的的沟通，使得微信的聊天记录逐渐成为证据开示中的重要部分。然而与电子邮件不同的是，微信作为一个实时聊天的工具，混同了个人聊天与商业沟通的用途，使得微信聊天记录的开示成为一个更为敏感的话题，同时也使得征得所有涉及个人信息被收集之人的同意变得困难重重。

基于上述中国法下对于个人信息的收集以及出境的各项限制，如果在美国诉讼的中国当事方实际位于中国境内的，就面临着（1）美国律师无法在中国进行证据收集工作；（2）在中国境内收集的证据，如果涉及第三方个人信息的，未经同意不得向境外传输等问题。

纽约市曼哈顿区天际线¹⁰

2. 实践中的相关经验

面对上述似乎是两难的境地，草率地作出不开示微信记录的决定显然是不明智的。2018年弗吉尼亚州一起诉讼案件中，中国当事方称其无法获得掌握诉讼相关证据人员的同意，因此开示微信记录将违反中国隐私法的理由拒绝遵守法院关于要求开示证据的命令并拒绝开示相关微信记录。法院最终对该中国当事方采取了制裁措施，并指出“虽然法院不会对中国法的适用进行深入分析并会假定证据持有人合法地行使了其权益，但中国当事方不应被允许轻易地以中国法为借口来避免其证据开示的义务¹¹”。

在房地产纠纷案中，我们与境内办公室合作，就该案件中跨境的证据收集与开示采取了以下的合规措施：

（1）由中国境内的运营商对位于中国境内的证据文件和数据进行收集，并将所有原始证据文件与数据存储在中国境内的服务器中；

（2）由中国境内办公室对所有证据进行筛查，对涉及未获得同意的个人信息的部分进行包括删减、涂黑等处理；

（3）对于删减或涂黑部分，在不披露个人信息的情况下整理编制较为详细的删减理由，以尽量合理化信息处理的操作方式，降低诉讼对方提出异议的可能性；及

（4）由中国境内办公室出具中国关于个人信息收集与出境的法律限制的意见，必要时提供给对方以及法院，进一步合理化个人信息的删减与涂黑。

若基于上述措施，对方律师仍对被处理部分信息提出质疑或产生争议的，可能会考虑基于上文所述，就被删减的个人信息向法院申请保护令。法院在判断是否同意信息的删减或涂黑不予开示时，通常会结合各项因素，包括（1）该信息对案件的重要程度，如对帮助案件解决的关键性；（2）该信息的独特性，是否无法通过其他任何渠道获取；（3）当事方开示所删减内容可能面临的法律后果等，综合分析要求开示被删减信息对当事方施加的负担和成本以及对案件的帮助之间的比重来作出判断。

值得关注的是，随着《中华人民共和国数据安全法》及《中华人民共和国个人信息保护法》将在今年9月1日及11月1日相继生效，数据的出境，包括向境外司法或执法机关提供数据将受到更为严格的保护和限制。我们建议在涉及数据出境时，就相关合规问题进行专业的咨询。

Thurgood Marshall United States Courthouse 瑟古德·马歇尔美国联邦法院大楼，美国联邦第二巡回上诉法院和美国纽约南区联邦地区法院在此审理案件。¹²

（六）证据开示的诉讼战略意义

基于上文介绍的证据开示的要求、范围以及相关法律问题，证据开示在整个诉讼过程中通常是耗费时间最长、成本最高的一个阶段，据相关统计，证据开示阶段所花费的时间和成本平均占整体案件的七成左右。在特拉华州合资案中，当事双方耗时一年仅完成了事实证据开示中的书面质询和文件开示，双方交换了文件四十五万余页。在房地产纠纷案中，当事双方在进入专家取证环节之前，在证据开示阶段花费了两年的时间。

通常，双方能够在证据开示的过程中逐渐掌握更多的信息与资料，来帮助判断己方立场的有利与不利点。而耗时耗力的证据开示结束后，准备开庭以及实际庭审阶段也是另一个消耗巨大时间与成本的工作，也因此，在证据开示中可能产生谈判与和解的契机。在特拉华州合资案中，当双方完成文件开示，即将进入口头质询环节时，对方律师提出了进行和解谈判的建议，并以此为契机达成了和解。因此，无论是对于原告还是被告，都可以基于证据开示的进展实时评估与分析开启和解谈判的可行性。

十、和解与调解

和解是美国诉讼中最为常见的一种诉讼解决方式。据统计，美国超过九成以上的民事诉讼案件最终并未进入庭审阶段，而是在庭审前的不同阶段通过当事双方的庭外和解或调解予以解决。因而，在案件发生进行和解谈判的合适契机时，当事方不应排斥此种解决双方纠纷的途径。

（一）和解

和解的方式可以是多种多样的，可以通过当事方私下的沟通与谈判，也可以通过第三方介入进行调解。双方当事人可在诉讼进行的任何时段进行和解沟通。和解可在双方决定的任意地点（不局限于美国境内）进行，通常由双方当事人及其代表律师参加。根据我们协助客户处理诉讼案件的经验，当双方当事人不在同一地点的情况下，双方可以协商在任意一方当事人所在地进行和解沟通。为减轻一方显示妥协或示弱的心理，双方也可共同指定第三地，共同到该地进行和解沟通。

美国国会大厦内景¹³

在和解谈判期间，双方当事人可向法院申请暂停诉讼程序。若和解成功，双方当事人将起草并协商和解协议，并在和解协议签署后向法院提交双方当事人自愿签署的撤诉申请，从而终结诉讼程序。若双方当事人未能就和解达成合意，则诉讼程序将会继续进行。

（二）调解

除了双方当事人之间单独进行和解沟通以外，当事人还可以共同选择一名第三方作为调解员进行调解沟通。调解员通常为在诉讼案件所涉领域有经验的退休法官或律师。在特拉华州合资案中，双方在同意进行和解谈判后，共同聘请了特拉华州衡平法院的前任大法官作为调解员。该名调解员同时也曾是当时该诉讼承办法官的导师，因而对承办法官的判案风格较为熟悉，能够较好地分析诉讼可能的走向以及双方面临的潜在风险。

调解费用根据不同调解员的小时费率有所不同，但通常由双方当事人共同分担。

美国国会大厦外景¹⁴

在正式调解前，双方通常需准备一份调解声明（mediation statement），列出各方的事实陈述、主张及法律依据和所主张的赔偿金额。该调解声明为保密文件，对方及法院均无法看到该文件内容，且若调解不成，该文件内作出的任何陈述也将不可用于之后的诉讼程序中。

正式调解通常在一天内进行。调解员可召集当事双方先进行共同沟通，随后与当事各方进行数个回合的单独沟通，并基于自己与一方的沟通情况与另一方进行相应沟通协调，以达到缩小甚至消除双方当事人间差距的目的。

若双方在几轮沟通后能够产生较为接近的和解意向，调解员可选择当场或之后给出他/她的调解建议。该调解建议非强制建议，双方当事人可以自行选择是否接受，且只有双方当事人均接受的情形下调解才被视为成功。若调解成功，双方当事人也将起草并协商和解协议，并在和解协议签署后向法院提交双方当事人自愿签署的撤诉申请，从而终结诉讼程序。

若双方在几轮沟通后仍然有较大的分歧，那么如上文和解谈判一样，双方仍可回到诉讼程序中，继续推进诉讼各项工作。在将来基于诉讼的进展和双方的意向，双方仍可再次进行和解或调解沟通。

任何的调解沟通都是基于当事方的自愿进行，在达成和解并签署和解协议前，对任何一方均不具有约束力。如果调解能够成功，无疑是双方解决争议、节约诉讼成本和时间成本的最有效并经济的途径。即使调解未能成功，通过中立的第三方调解员对案件的审视与意见，对任意一方也能够起到调整预期、优化策略的帮助作用。

注：

1. Fed. R. Civ. P. 8(d).

2. 图片来源：黄嘉天

3. 图片来源：刘义婧

4. 图片来源：黄嘉天

5. Fed. R. Civ. P. 26(b).

6. N.Y. C.P.L.R. 3101 (McKinney).

7. 图片来源：黄嘉天

8. 《中华人民共和国网络安全法》第 76 条。

9. 《中华人民共和国网络安全法》第 37 条。