新公司法时代，外资公司最需关注和应对的几大问题

引 言

2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议表决通过了新修订的《中华人民共和国公司法》（简称“新公司法”），将自2024年7月1日起施行。除此前四次对相对有限的条款进行局部修正以外，这是《中华人民共和国公司法》自1993年颁布以来进行的第二次全面修订，引起了国内外的广泛关注。

改革开放以来，外国投资者大量涌入中国市场。根据商务部发布的《中国外资企业统计公报2023》，截至2022年，在华外商投资企业已突破112万家。随着市场快速变化和不断革新，外商投资企业相关的配套法律法规也历经数次修订。从最初的《中外合资经营企业法》、《外资企业法》、《中外合作经营企业法》（合称为“三资企业法”）对外商投资企业分类而治，到2019年《外商投资法》出台后对负面清单外的内外资一视同仁，再到本次新公司法的全面修订，对于在华经营的外商投资的公司（下称“外资公司”）来说，无疑都意味着投资法律环境的重大变革。因此，外资公司尤其需要对法律修订带来的影响保持敏锐的洞察力，并迅速作出调整以适应新的法律要求。

本文将结合我们在外商投资领域的相关经验，就外资公司在新公司法背景下最需关注的几大问题进行概括性梳理，并提出初步可行性应对方案。

考虑到绝大多数外资公司在中国境内的企业类型为有限责任公司，本文讨论的范围将不包括股份有限公司和上市公司。

一、与外商投资法的衔接和过渡期内的安排

(一) 处于即将届至的过渡期（至2024年12月31日）的外资公司如何应对将要生效的新公司法

根据《外商投资法》，在该法施行前依照三资企业法设立的外商投资企业，应当在2024年12月31日前，按照公司法等法规要求调整其组织形式、组织机构及其活动准则。如相关企业未能满足上述要求，市场监督管理部门将不予办理其申请的其他登记事项，并会将相关情形予以公示，这将会对企业经营带来不利影响（尽管不会受到行政处罚）。实践中，部分外资公司在2023年12月29日之前，即新公司法出台前，已经按照现行公司法完成了相应调整；但尚有一部分外资公司（尤其是中外合资公司）出于各种原因，在《外商投资法》设定的5年过渡期的前4年未能完成前述调整，仍然维持其依据三资企业法设置的组织形式、组织机构及活动准则。

对于第一类外资公司而言，鉴于其已经按照《外商投资法》完成了相关调整工作，与其它有限责任公司一样，应在2024年7月1日新公司法生效后完成其章程、合资合同等相关法律文件的调整与更新。对于这类外资公司而言，如果是以独资公司形式的存在，则根据新公司法进行的调整相对容易和可控；但对于合资公司形式存在的外资公司而言，根据新公司法进行的调整将不得不触发股东之间对合资合同/股东协议或章程的新一轮审视、谈判和修订，预计难度会相对较大。新公司法暂未对这一过渡期予以明确，具体过渡安排将依赖于国务院后续出台的相关配套实施细则。

相关调整要点包括但不限于：

• 调整出资期限：逐步调整至公司成立之日起5年内；

• 调整董事会和监事（会）设置：董事会可增设审计委员会；特定情形下可以不设监事（会）；

• 调整监事人数：设置监事但不设监事会的公司设1名监事（不再存在设2名监事的情况）；

• 设置职工董事：职工人数300人以上且未设3人以上含职工代表监事会的，董事会成员中应当有公司职工代表；

• 相应调整股东（会）和董事（会）职权范围和表决比例。

而对于第二类外资公司而言，情况较为特殊，除受限于国务院后续出台的相关配套实施细则外，还面临在2024年12月31日前完成从依据三资企业法直接过渡到遵守新公司法的紧迫需求。特别的，对于以合资公司形式存在的外资公司而言，这项调整工作在过去四年内未能启动或取得实质性进展，可预见其难度甚大。相较于前一类外资公司，该类外资公司的公司章程、合资合同等相关法律文件仍然遵从三资企业法的相关规定，与新公司法规范差别更大，相关更新工作要更为全面和复杂。除上述调整要点外，还需要特别注意的是：

• 调整组织机构：将公司最高权力机构调整为股东（会），调整股东（会）、董事（会）和监事（会）的组成及其职权；

• 重新制定股东会、董事会的审批权限和议事规则：例如三资企业法中规定需要董事会一致批准的重大事项，如修改公司章程、增加或者减少注册资本、公司合并、分立、解散或者变更公司形式，可调整为由股东会2/3以上表决权的股东通过即可；

• 重新制定公司解散和清算相关流程和规则。

目前，留给第二类外资公司在《外商投资法》下的过渡期限已不到一年。在此过程中，该类外资公司不仅需要了解新公司法要求并完成相关法律文件的调整，还需同步完成与公司总部的汇报以及与合资对方谈判的工作，同时存在内部汇报和协调的压力，可谓“时间紧、任务重”。为避免后续因时间紧张而在谈判中处于被动地位，建议这一情况的外资公司（尤其是合资公司）尽早启动相关法律文件更新的流程，满足法律要求的更新工作。

(二) 外资公司是否可继续维持原股权转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法

对于外资公司（此处主要指合资公司）是否可继续维持其依据三资企业法约定的股权转让办法、收益分配办法和剩余财产分配办法，新公司法下答案可能有所不同。

1) 对于股权转让的机制，由于新公司法规定股东可自行约定，故外资公司仍可维持此前文件中的相关约定；

2)  而对于收益分配办法和剩余财产分配办法，此前，根据《外商投资法实施条例》第46条，允许外资公司在对组织形式、组织机构等依法调整后，继续按照约定办理原合营、合作各方在合同中约定的股权转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等。而随着新公司法的出台，其第210条、第236条对收益分配办法、剩余财产分配办法已作出较明确的规定¹。因此，一方面新公司法在位阶上高于《外商投资法实施条例》且时效性更新；而另一方面，新公司法并未在这方面对现行公司法做出修订，立法者也似乎并无意废止此前《外商投资法实施条例》中前述安排的有效性。因此，实践中外资公司是否有必要调整其依据三资企业法约定的收益分配办法和剩余财产分配办法，我们理解存在一定的商榷空间，有待进一步实践验证。

二、公司治理结构

与现行公司法相比，新公司法对公司治理结构的设置作出了重大调整。就有限责任公司而言，新公司法在股东选择公司治理结构上提供了相当大的灵活性。概括而言：

1) 新公司法允许有限责任公司设置由董事组成的审计委员会代替监事会：新公司法第69条规定，有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。

2)  规模较小或者股东人数较少的有限责任公司可进一步精简治理结构：新公司法第83条规定，规模较小或者股东人数较少的有限责任公司，可以不设监事会，设一名监事；经全体股东一致同意，也可以不设监事。结合第69条进行合并解释，我们理解，若有限责任公司符合“规模较小或者股东人数较少”的条件，则经全体股东一致同意，既可不设置监事会，同时也无需设置审计委员会。具体后续执法机关是否采取相同理解，尚需观察新公司法生效后相关市场监督管理部门在公司登记备案过程中的实践。

站在外资公司的角度，对其境内企业的治理结构作出何种调整最能符合外资公司的需求？我们拟从下述两个角度提供分析和应对建议：

a)  是否维持监事会（包括监事，下同）的设置？

长期以来，监事会被设计为具有监督董事会和经营管理层的职能，检查公司财务并防止董事和高管的决策和行为损害公司利益。然而，由于监事的人事任免和经费通常受制于大股东（同时也是多数董事和高管的任命者），在实践操作中监事会的监督职能很容易流于形式。具体到外资公司而言，其监事的任命常常也仅为满足公司登记部门的登记要求，而未承担实际监督职能。在设立合资公司的场景下，监事相关的安排通常不是谈判的重点，合资合同/股东协议和章程中与监事相关的条款往往也是沿袭公司法中的规定而已。

我们注意到，新公司法对于监事会的职权较现有公司法相比，并未有实质修改，但对监事的履职义务和责任要求大幅增加（下文详述）。在此情况下，我们倾向于认为对大多数外资公司而言，取消监事会的设置可能更符合外资公司的需求；但对合资公司而言，监事（会）的设置仍将会是合资双方争取对公司控制力和保护自身权益的有效设置。

此外，对于外资公司在境内的中外各一方股东的合资公司而言，实践中出于对等的考虑，往往约定设置2名监事，分别由股东双方各自委派1名监事。现有公司法约定不设监事会的有限责任公司可以任命1至2名监事，而新公司法第83条规定取消了2名监事的选项。我们不确定后续实践中公司登记机关是否允许此类现有合资公司维持2名监事的组织结构；若该等合资公司被要求根据新公司法调整而股东双方选择维持监事会的设置，则对于持股比例相当的合资公司，股东双方可能至少需要设置4名监事组成的监事会，由每方委派2名监事，进一步增加了治理结构的繁琐程度和人员成本。

b) 是否需要设置审计委员会？

根据新公司法规定，有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使监事会的职权。新公司法对于审计委员会的议事方式和表决程序无明确规定。在现有配套机制以及实践经验不足的情况下，由于审计委员会隶属于董事会，如何内部协调董事会的执行职能和审计委员会的监督职能将成为实践中的难点。若无精密的制度设计，现有监事会制度的实践难题可能仍无法解决。

尽管如此，我们理解审计委员会和监事会制度一样，着重于解决董事和高管（共同作为一方）与股东之间利益不一致而产生的代理人成本，此类问题在上市公司或拥有众多小股东的非上市公司中更加凸显。而外资公司通常为独资公司或与少数股东共同设立的合资公司，在此类公司中董事往往由股东提名并作为股东方的代表，在商业语境和业务实践中，股东和其提名的董事之间不存在利益冲突（尽管从严格的法律角度看，董事应对公司而非提名其的股东负责）。事实上，根据我们的观察，外资公司常见的治理架构中，董事会通过保留对公司特定重大事项的决策权以及经理和其他高级管理人员的任命权，来监督和指导高管对公司的日常运营。在此意义上，外资公司董事会的职能和审计委员会存在很大程度的重合，再考虑到人事上的重合，我们认为外资公司可暂不考虑在董事会中设置审计委员会。若未来审计委员会的制度和实践更为成熟，外资公司可再视需求决定是否设置审计委员会。

尽管新公司法并未对“规模较小或者股东人数较少”作出明确界定，考虑到外资公司通常为独资公司或少数股东设立的合资公司，通常符合“股东人数较少”的条件。取决于未来公司登记机关的实践态度，我们认为外资公司既不设置监事会、也不在董事会下设审计委员会是可行的。

三、董监高的权责

(一) 董监高权责的扩大

新公司法此次修订的一大重点即为扩大了董事在维护公司资本充实和公司清算方面的职权，体现了公司治理由股东中心主义向董事会中心主义转换的趋势，同时亦强化了董事、监事、高级管理人员（根据新公司法，“高级管理人员”指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员）（以下合称“董监高”）应尽的忠实、勤勉义务以及对公司、对第三方的赔偿责任，主要包含以下内容：

1) 规定董监高忠实、勤勉义务的原则和标准，将监事纳入关联交易和同业竞争的监管范围，同时将董监高的近亲属及其直接或者间接控制的企业和其他关联人等也纳入关联交易的监管范围；

2) 董事和高级管理人员执行职务给他人造成损害的，公司承担责任，董事和高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应承担赔偿责任；

3) 强化董事、高级管理人员独立合规履职的义务，违规受控股股东或实际控制人指示从事损害公司或者股东利益的行为的，将承担连带责任；

4) 强化董监高维护公司资本充实的义务，未尽责的董监高将承担连带责任或赔偿责任；

5) 明确董事为公司清算义务人及未履责的赔偿责任²。

而对于此次备受关注、贯穿董监高履职要求的勤勉义务，新公司法第180条系首次对其含义作出了界定：“董事、监事、高级管理人员对公司负有勤勉义务，执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。”

董事对公司负有的信义义务（fiduciary duty）是各国公司法的基石，主要由忠实义务（duty of loyalty）和勤勉义务（duty of care）组成。我国现行公司法于第147条概括规定了董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务；并在147条和148条中主要就忠实义务列举了董监高不得从事的若干行为（即“负面清单”），但对勤勉义务的内含和外延长期以来缺少法律层级的具体的、具有明确可执行性的规定。实践中，各级各地法院在审判过程中形成了不少与此有关的案例，但相当多的案例说理并不充分，各级各地的法院观点也并不一致，给法律的适用造成了很大的困惑。

在这一点上，新公司法尝试借鉴美国判例法中广泛使用的商业判断规则（business judgment rule）的核心理念。在该规则下，美国法院主要从以下三个层面予以考量董监高是否尽到了勤勉义务：（1）是否为善意（good faith）；（2）是否尽到一个合理谨慎的董监高应尽的注意义务；（3）是否有合理理由认为董监高系为公司的最大利益行动³。同时为了避免处罚过多过严，损害董监高的履职积极性，美国法下举证责任原则上由主张董监高违反这一规则的一方承担。新公司法对勤勉义务的界定，可以被视作是向前迈出了重大的一步，但仍有待于在司法实践中进一步接受检验。

新公司法在赋予董监高更多实质性的职权的同时（主要在维护公司资本充实和公司清算方面），也必然带来董监高责任的扩大，进而要求董监高积极全面履行法定职责和义务。这一转变预计将对目前较多外资公司的人事安排或工作流程带来一定的影响。根据笔者的观察，外资公司的管理架构通常基于地域（例如全球、亚太区、大中国区和中国区）和业务条线设置，并基于由此形成的矩阵（matrix）设置内部的汇报和管理权限（delegation of authorities）。在这样的组织架构下，高级管理人员一方面对其任职的公司负有忠实义务和勤勉义务，另一方面又需要遵循整个集团架构内的管理体系和限制。在很多情况下，两者可能是一致的（或至少是不存在显著冲突的），但在某些情况下，冲突可能是难免的。例如，对于某一位在公司中任职的外方提名的董事而言，其为了遵守来自境外总部的指示批准了某项重大投资，在该项重大投资失败并给公司造成损失的情况下，这些董事是否适当履行了勤勉义务（还是仅仅作为境外总部派驻在合资公司中的“木偶人”）将受到实质性的检验。另一个在外资公司中普遍存在的问题是，部分董监高，尤其是隶属于外资公司总部、长期在境外的人员，由于受到办公所在地、出入境不便等客观因素的限制，未实质性参与公司的经营和决策的情形并不鲜见。随着新公司法下勤勉义务的逐步明晰，建议未来针对这一情况予以改善，由熟悉公司的业务情况、深度参与业务实际运营的人士担任董监高，以降低董监高因无法达到新公司法下勤勉义务的标准而带来的履职风险。

此外，新公司法进一步明确，公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，同样对公司负有忠实和勤勉义务，以应对实践中控股股东、实际控制人通过其任命的董监高来处理公司日常运营的情形。

(二) 董事被解任的救济制度

在强化董监高权责的情况下，新公司法首次在法律层面引入了董事救济制度。根据第71条，股东会无正当理由在任期届满前解任董事的，该董事可以要求公司予以赔偿。长期以来，外资公司的认知均是股东方可以任意、无理由解任其提名的董事，这是股东职权的体现。这样的认知在新公司法下将受到挑战。

目前这一赔偿制度仅见于该原则性的规定，对于如何确定赔偿的数额、何为正当理由、这一权利主体是否可拓展至其他高管、公司（主要指合资公司）其他股东可否要求做出该任免提名的股东向公司做出赔偿等，除适用于现行公司法的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》中有所提及外⁴，暂无进一步阐述，有待相关部门予以进一步解释。

对外资公司而言，无论是独资公司或是合资公司（其董事会成员通常由合资各方进行提名任免），未来在提前解任董事时均需妥善考虑是否系出于合理的理由，并考虑与董事书面确认其与公司之间不存在任何未决的纠纷或赔偿问题，避免与离任的董事发生这方面的争议。

(三) 董事责任保险

新公司法首次明确引入董事责任保险条款，根据第193条规定，公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。公司为董事投保责任保险或者续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。目前投保对象仅提及董事，并未包括监事和高级管理人员。

在董监高履职风险提升的背景下，公司可能面临部分人员出于对履职风险的顾虑而不愿担任董监高或者辞职的情况，从而给公司经营管理造成不利影响。在此情况下，建议一方面可以向董监高普及必要的法律知识，明确履职活动中可为或不可为的事项；另一方面可以考虑购买责任保险，即为其履职提供了一定程度的保障，消除董监高的部分顾虑，同时也为公司分担一部分风险，避免公司就董监高的行为对外承担较重的赔偿责任从而损害公司的利益。

(四) 职工董事

新公司法规定职工人数三百人以上的有限责任公司，除依法设监事会并有公司职工代表的外，其董事会成员中应当有公司职工代表。

而对于设置了监事会的公司，根据新公司法的规定，监事会成员即应当包括一定比例的职工代表（董事会、监事会中的职工代表均由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生），因此公司如设置监事会，则必然包括职工监事，在此情况下则无需在董事会中设置职工董事。

因此，对于职工人数三百人以上的公司，则需要提前考虑设置职工董事或职工监事。对于非国有企业而言，引入职工董事和职工监事可能会引起股东方的一些顾虑。一方面，在一些涉及职工利益的事项上有职工董事或职工监事参与决策，有助于反映和保障职工的利益；但另一方面，董事会决策的绝大多数事项并非与职工的利益直接相关，职工董事或职工监事是否有足够的知识和能力进行决策、能否尽到保密义务，都会是合理的关切。短期内可以考虑的策略是由具备职工身份的高管（例如经理）兼任董事，或者成立包含职工董事的监事会，以避免对董事会的架构作出实质性调整。

(五) 法定代表人选任范围、辞任、赔偿责任和变更登记手续等方面的变化

根据新公司法，法定代表人由“代表公司执行公司事务”的董事或者经理担任，这一规定在扩大了选任范围的同时，提高了对其任职的实质性要求，即，担任法定代表人的人员应当是实际参与公司经营、对公司具有一定话语权与决策权的人士。同时新公司法规定了法定代表人的辞任手续——担任法定代表人的董事或者经理辞任的，即视为同时辞去法定代表人，并且公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。

行为后果方面，新公司法新增了公司对法定代表人追偿的制度，与《民法典》现行规定一致——即法定代表人因执行职务造成他人损害的，由公司承担民事责任。公司承担民事责任后，依照法律或者公司章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。

变更登记手续方面，新公司法首次明确了公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署，与目前实务中大多数市场监督管理部门的操作一致，从法律层面明确避免了因原法定代表人不配合而导致无法完成法定代表人变更登记的情况。

(六) 董监高刑事责任的强化

除新公司法外，即将于2024年3月1日起施行的《刑法修正案（十二）》同样引人注目，其首次将“非法经营同类营业罪”、“为亲友非法牟利罪”、“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”这三项经济犯罪的适用主体从原先的国有公司、企业内部人员扩大到了所有公司、企业的董监高/直接负责的主管人员，对董监高严重违反其忠实义务、使公司遭受重大损失的行为纳入了刑法管辖的范围，最高可处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。新的刑法修正案为外资公司打击严重侵害公司利益的高管提供了刑法这一强有力的武器，也体现了国有企业和非国有企业同等保护的精神。

四、股东出资义务的变化

公司注册资本实缴制改为认缴制已实行了十年，在降低市场准入门槛，提高股东的资金利用效率等方面发挥了积极的推动作用，特别是缓解了初创企业的资金压力，使得创业者可以灵活调配资金，大大激发了市场活力和创新创业热情。但同时，宽松的认缴制的弊端也日益凸显，比如巨额注册资本屡见不鲜，甚至发生了将注册资本金额填成手机号，成立百万亿级注册资本的电子商务公司的惊人案例；此外注册资本实缴期限往往过长，比如二、三十年甚至更长，在股东完成实缴之前公司可能不具备充足的运营资金，从而公司债权人的权益得不到保障。因此，注册资本在很多时候已不能准确反映一个企业的资信能力。

在现行公司法体系下，我们的观察是，绝大多数的外资公司在设置注册资本金额时保持商业合理性，在考量资本支出、营运支出和预留一定余量的基础上设定。有个别外资公司为了避免未来增资的程序（在备案制下，增资通常无需政府审批，但签署各项文件并办理变更登记往往耗时1-2个月），将注册资本设定在一个相对较高的水平。

新公司法的一项重大修订是，第47条规定了“全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足”，将出资期限收紧为自公司成立之日起五年，唯一的例外是法律、行政法规及国务院决定另有规定。并且，新公司法第228条还规定了在增资情况下，股东认缴新增资本的出资，也应当依照设立时缴纳出资的规定执行。

在现行公司法体系下，我们的观察是，独资公司一般会选择对注册资本缴纳期限做最为灵活的设定，常见的是规定注册资本在公司经营期限届满前缴足；合资公司的章程中，往往会对注册资本的缴纳期限进行更为严谨的安排，以确保双方的同步出资能够满足公司经营的需要。新公司法本身未对存量企业的注册资本的实缴作出过渡期安排。根据全国人大常委会法工委的官网解读，国务院将制定具体办法，“对新法施行前已登记设立且出资期限超过本法规定期限的公司设置过渡期，要求其将出资期限逐步调整至本法规定的期限以内”。对于存量外资公司来说，在新公司法实施后，其面临两个选择，要么修改其章程中的出资期限并进行注册资本的足额实缴，要么进行减资（请见下文分析）。

我们注意到，受影响的外商投资企业体量可能非常大。以启信宝公布的数据为例⁵，注册在上海市、成立5年以上的外商投资企业中，共有6700余家企业（详见下表）尚未实缴注册资本，约占外商投资企业总数的17%，该等公司均不满足新公司法规定的在成立5年内缴足的出资限制。前述统计尚不包括注册资本已部分实缴的公司。

如果股东无法在新公司法规定的时限内完成实缴，新公司法第49-54条还对出资违约的后果作了一系列的新规定，这将成为夯实股东出资义务的利器：

1) 股东责任。新增未按期足额缴纳出资的股东应对给公司造成的损失承担赔偿责任。现行公司法第28条约定的是“向已按期足额缴纳出资的股东”承担违约责任，但在一人有限公司的情况下，这条规定并没有实际用武之地，新公司法的规定无疑将更具有威慑力。此外，设立时的其他股东与未足额实缴出资的股东在出资不足的范围内承担连带责任，如何在合资合同/股东协议和章程中设置有效的机制以确保各方股东同步完成出资，避免按约出资的股东受违约的股东牵连，是交易律师需要重点考虑的问题；

2) 董监高的责任。新增催缴制度，董事负有核查出资并由公司发出催缴通知的义务，未及时履行该等义务给造成损失的，负有责任的董事应承担赔偿责任，在股东抽逃出资的情况下，负有责任的董监高也应承担连带赔偿责任；

3) 新增“股东失权”制度。股东在催缴书宽限期满后仍未实缴的，丧失未缴纳出资的股权，该部分股权应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；

4) 新增出资加速到期规定。“公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资”。现行法律中仅规定了破产时的股东出资加速到期制度，新公司法对于非破产情形下的立法空白作了补充。

上述出资违约的后果如何落实，可能需要一个阶段的实务探索。但从外资公司角度，可以提前思考的是，从新设企业的角度，外资公司在设定注册资本时需要更加慎重，一方面应确保公司具备足够的储备资本满足公司持续运营的需求，另一方面注册资本金额不宜过高，避免资本过剩而引起后续减资的麻烦。从并购交易的角度，外资公司应特别注意收购标的的注册资本的实缴情况，不仅局限于核查实缴是否符合章程的约定，而应尽可能要求交易对方在交割前完成未实缴部分注册资本的缴纳。

五、公司退出制度的优化

股东退出公司的途径包括减少注册资本、转让公司股权或直接解散注销公司。新公司法在这三条路径上也有了重大的修订，为股东退出之路提供了便捷、高效的制度保障。

(一) 减资

1) 定向减资

新公司法第224条确立了等比例减资的原则，以及公司股东或章程另有约定的例外，改变了公司法修订案三审稿中的“本法或者其他法律另有规定的除外”的规定，这为定向减资的可行性提供了制度基础。

定向减资常见于少数股权投资项目，投资人往往会要求在发生一定情形时，公司应当回购其持有的股权，从而实现投资人退出公司的目的。在中外合资公司项目中，定向减资的安排比较少见，一般会约定特定情况下股东的购买选择权（call option）和售出选择权（put option）。但今后，外资公司或许可以探索在股东协议中约定定向减资的具体适用条件，为一方股东以减资方式退出公司提供可行路径。

2) 简易减资

前文提到，相当多的存量外资公司尚未在成立5年内完成注册资本的实缴。不少公司可能会出于消除未实缴部分的出资义务之目的进行减资。在此情况下，仅会发生公司注册资本的减少，并不会发生公司向股东支付对价的情形，即本质上不减少公司用以承担责任的财产，属于“形式减资”，区别于会减少公司净资产、削弱公司的偿债能力的“实质减资”。

现行公司法中对形式减资和实质减资并未作明确区分，新公司法第225条可以说是弥补了这一块的空白。第225条规定，公司可以减资以弥补亏损，此时仅需要股东会作出决议，并进行公告即可，无需通知债权人。但在减资弥补亏损的情况下，公司不得向股东分配，也不得免除股东缴纳出资或者股款的义务。在《公司法（修订草案）》初审稿中，这也被称为“简易减资制度”。

那么问题来了，第225条适用的前提是减资以“弥补亏损”，如果公司运营良好，并没有亏损，只是因为股东在原章程规定的出资期限之前免于实缴剩余出资而进行的减资，本质上是形式减资，还可以适用此处的简易减资程序吗？还是仍需要通知债权人？新公司法上在这一点上似乎没有明确。从逻辑上来讲，应当是适用简易减资的，因为此时公司的偿债能力比亏损的公司更好，相较于亏损企业，对债权人的负面影响更小。

但是，特别需要注意的是，实务中市场监督管理部门在处理公司减资时相对慎重，往往要求公司需要提交减资合理性和必要性的说明。新公司法对于违法减资的法律后果首次作了明确。第226条规定，违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状；给公司造成损失的，股东及负有责任的董监高应当承担赔偿责任。审慎起见，在未出台“形式减资”的配套规则和指引之前，如公司仅为消除出资义务的目的进行减资的，仍建议按照一般减资的规则通知债权人，避免产生违约减资的责任。实务中，市场监督管理部门往往还会要求公司及其股东出具承诺函，其中包含的承诺事项可能超出法定的范围，需要审慎评估后方可出具。

(二) 股转时其他股东的优先购买权

现行公司法规定，股东对外转让股权的，应当征得半数以上其他股东的同意，并且其他股东在同等条件下享有优先购买权。这个规定主要是基于有限公司的人合性的考虑，避免有现有股东不接纳、不欢迎的新股东进入公司，而后发生经营冲突、公司僵局等不利后果。但“同意权+优先购买权”的双重设置，也引发了公司法给予现有股东过于优惠的权利的讨论。

新公司法第84条对股权转让有两大重要改动，一是删除了股东对外转股时其他股东的同意权，股东对外转股的，通知其他现有股东即可，对于其他股东接到书面通知后未答复的，由“视为同意转让”改为“视为放弃优先购买权”；二是保留优先购买权的前提下，并纳入了公司法司法解释四的规定，将“同等条件”明确为股权转让通知载明的“数量、价格、支付方式和期限等事项”，在法律层面细化了优先购买权的实施流程。

大多数情况下，外国公司与境内企业成立合资公司往往是基于业务合作需要，更像是两家“联姻”，不希望有第三者的介入，甚至有时候股东协议中还会明确约定合资公司不得加入第三方股东的相关条款。但根据新公司法的约定，一方股东可以在未经对方同意的情况下直接转让自己持有的股权，这可能破坏“联姻”关系的稳定性。特别是当外国公司作为小股东的情况下，如大股东突然出走，小股东又无力收购大股东的股权，留下的小股东可能面临被迫与完全陌生的新股东磨合相处的尴尬境地。好在，新公司法第84条还约定了“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的例外。因此，建议在合资合同/股东协议和章程中仍对于股东转股作出一定限制，以维护双方合作关系的稳定性。

新公司法第88条首次对于股转时转让人和受让人的责任分担进行了明确。一是明确出资期限未届满的股权转让后的出资义务，应由受让人承担，但转让人对受让未按期缴纳的出资承担补充责任。二是明确了未出资或者瑕疵出资的股权转让后的出资义务，由转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任；受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。从并购交易角度而言，今后外资公司拟出售其未完成实缴的股权的，可能无法简单地约定将剩余出资义务转移给买方；同样，买方也会更为关注卖方对转让股权的出资责任。采取由卖方在交割前完成实缴并作对价调整的方式或将被普遍采纳。对于作为卖方的外资公司来说，这也有助于规避其在交割后还可能因买方后续的出资违约而承担相关责任的风险。

(三) 注销

股东实现退出的最后一条路就是注销公司。新公司法新增了两大制度，旨在盘活市场、清理资源、维护市场秩序。

1) 一是新增了简易注销制度。公司在存续期间未产生债务，或者已清偿全部债务的，经全体股东承诺，可以按照规定通过简易程序注销公司登记。但股东在简易注销程序中有不实承诺的，应对注销登记前的债务承担连带责任。

2) 二是新增了强制注销制度。公司被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销，满三年未向公司登记机关申请注销公司登记的，公司登记机关可以进行公告（期限不少于六十日），未有异议的，公司登记机关可以强制注销公司登记。

值得注意的是，2023年12月发布的《企业注销指引（2023年修订）》中结合注销实务中遇到的问题，进一步细化和明确了各注销流程的要求，为企业有序退出提供了便利。

从外资公司的角度，或许实际适用上述注销制度的空间和可能性都不大，但该新制度对于敦促公司维持良好、合规经营却意义重大。外资公司除了在新设或并购企业时应充分考虑商业需求和可持续发展的潜力，在后续经营过程中，也应当特别注重企业的合规制度建设，避免陷入被强制注销的被动境地。

结 语

本次新公司法的全面修订将给外资公司的各方面制度带来显著变化。本文从与外商投资法的衔接和过渡期内的安排、公司治理结构、董监高的权责、股东出资义务、退出机制等五个方面梳理了外资公司在新公司法背景下最需关注的几大问题，供外资公司参考。为降低新公司法生效后的合规风险，外资公司及其股东、实控人、董监高应及时关注并了解最新的法律要求以及后续监管部门出台的细则规定，并结合自身实际情况，对相关事项进行调整与更新。

[1] 根据新公司法第236条第二款，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

根据新公司法第210条，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配利润，全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外；股份有限公司按照股东所持有的股份比例分配利润，公司章程另有规定的除外。公司持有的本公司股份不得分配利润。

[2] 详见《君合法评丨《公司法》修订对“董监高”合规义务和风险的重大影响》，作者：郑宇，侍映如，发布于公众号《君合法律评论》，2024年1月3日。

[3] 参考自Wex, Legal Information Institution of Cornell Law School (https://www.law.cornell.edu/wex/business_judgment_rule)

[4] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》第3条：董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。董事职务被解除后，因补偿与公司发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当依据法律、行政法规、公司章程的规定或者合同的约定，综合考虑解除的原因、剩余任期、董事薪酬等因素，确定是否补偿以及补偿的合理数额。”

[5] 数据来源2024年1月7日启信宝的统计信息，按照注册地为上海市、成立时间5年及以上、企业状态为存续、企业类型为外商投资企业的条件进行筛选。