君合投资东南亚系列：投资越南电力项目实践中的重点法律问题（一）

引言

东南亚是中国经济往来最为密切的周边地区之一，也是共建“一带一路”的重点和优先方向。东南亚具有重要的地缘战略地位，是美国“重返亚太”与“印太战略”的重要支撑和日本长期深耕的重要区域。东盟目前是中国第三大外资来源地，中国是东盟第四大外资来源国，东盟已经成为中国企业近年来“走出去”的热点地区，行业既有电力铁路等基础设施类公司，也有新兴的互联网公司。

在东盟各国中，越南凭借其稳定的政治格局、丰富的劳动力资源、天然的地理优势赢得全球制造业企业的青睐。特别是近几年来，越南积极推进改革开放，“越南制造”出口持续高增长。一方面从人均GDP看，越南相当于中国2006-2007年，接近经济腾飞的起点，且其对外开放、吸引外资等发展路径和模式也与中国很相似。另一方面，越南基础设施仍然相对落后、工业基础产业链发展还不够成熟、互联网和智能手机等新经济还在快速普及过程中，这些都为中国企业带来了巨大的投资机会。

在过去几年里，君合海外投资团队牵头了大量中国企业投资东南亚的绿地和并购项目，我们对其做了系统的整理并将一些实践中需要关注的重点问题进行分享。本文主要聚焦的是越南的电力投资项目。¹

一、外资准入及行业监管要求

在境外投资中，东道国的外资准入及行业监管要求会直接影响投资项目的可行性。投资者需要格外关注投资项目是否落入东道国的负面清单，如果投资项目所需要的关键证照存在监管障碍，投资者需要提前规划，评估对本项目的可行性、实施成本及项目时间表的影响。

a) 经营范围及外资准入

越南的外资准入制度采取“负面清单”的方式，对于被列入负面清单的禁止清单（Prohibited List）行业，外国投资者将被禁止投资。此外，对于列入准入清单的行业，外国投资者若想在相关市场进行投资，需满足一定市场准入条件。除禁止清单以及准入清单的其他行业外，外国投资者享有与越南公民的同等待遇。

越南对外商投资的限制主要源自越南对世贸组织的承诺（Schedule of Specific Commitments in Services of Vietnam to the World Trade Organization）。2021年，越南政府颁布限制外商投资行业目录，对外资准入的限制要求进行整合梳理，其中规定了25个禁止外商投资的行业以及58个有外资准入限制条件的行业。

禁止清单中的行业包括（1）新闻活动，新闻收集和民意调查；（2）根据合同派遣越南工人到外国工作的劳务派遣服务；（3）工业产权代理和知识产权评估服务；（4）货物贸易经营；（5）公共调查服务等。

有限制条件的准入清单涵盖了制造业和服务业，包括：（1）生产及分销媒体产品，包括录像机；（2）保险、银行、证券交易相关服务；（3）教育服务；（4）广告服务；（5）不动产服务；（6）内河港口、海港、机场的建设、运营和管理；（7）生产超过29座汽车；（8）物流服务；（9）电子商务等，相关行业的具体市场准入条件应由越南计划与投资部（“MPI”）与其他相关部委制定并公布。

对于电力投资项目，通常在越南从事发电业务的公司需要注册的经营范围包括：（1）发电业务（《越南标准行业分类（VSIC）》代码为3511）、（2）输配电业务（VSIC代码3512）和（3）用电系统安装业务（VSIC代码4321）。上述经营范围均不属于外资准入的限制行业。此外，越南主管机关在审批经营范围时具有一定的自由裁量权，会根据具体情况对外国投资者施加必要的限制。

b) 越南电力市场概述

越南法律体系下对于电力市场的参与者一般包括发电方、电力传输方、配电方、电力批发方、电力零售方、国家电网管理方、电力市场交易管理方以及消费者。越南国有电力公司EVN对于电力的传输、配送、批发、零售以及规定具有垄断权力，仅发电端允许其他公司参与，因此往往面临较激烈的竞争。近年来，越南政府较为重视可再生能源发电，外国投资者就越南电力市场的投资显著增加，发电项目一般采取BOT方式进行。²

根据EVN公司2022年年报³显示，2022年越南电力市场总产量为77,737MW，其中，煤炭火力发电发电量为25,312MW，占总发电量的33%，排名第一；水力发电发电量为22,492MW，占总发电量的29%，排名第二；可再生能源发电电量为20,544MW约占总发电量的26%，排名第三。

越南法律对于电力市场的法律规定主要包括：2004年电力法（Electricity Law of 2004，并于2012年和2018年修订）以及政府相关部门出具的指导性法令、决定和通告。越南电力市场的主管机关主要是越南工业贸易部（MOIT）及各省人民委员会。

c) 电力项目的关键政府审批及证照

在越南开展发电项目建设较为关键的政府审批以及证照，主要涉及五个方面，包括（1）投资及规划、（2）环境保护、（3）消防、（4）设计和施工和（5）运营。具体包括如下内容，如果电力项目需要接入越南电力集团电网，则可能还涉及其他资质证照。

二、绿地投资项目中越南公司的设立

a) 公司形式的选择

在外商投资中，越南公司的常见公司形式包括有限责任公司（limited liability company）和股份公司（joint stock company）。按照越南法律，投资人会根据不同的股东人数选择不同的公司形式，具体如下：

1. 单一成员有限责任公司（single-member LLC）要求公司仅有1名股东；

2. 多个成员有限责任公司（multiple-member LLC）要求公司股东为2-50名；

3. 股份公司要求公司股东至少为3名，并且应成立管理委员会（board of management）。

以上三种形式公司在公司设立的时间、费用、程序以及文件要求上不存在较大差别。通常在股东人数较少时，投资人会选择设立有限责任公司。与股份公司不同的是，有限责任公司没有股份的概念，也无法发行诸如优先股类型的类别股份，投资人通过持有有限责任公司的注册资本（charter capital）来行使其作为股东的权利。

在越南法下，选择有限责任公司的优势在于，其相对于股份公司而言不需要成立管理委员会，内部治理结构相对简便，并且单一成员有限公司并无法定每年至少召开一次公司年度股东会议的要求，其运营成本也相对较低。此外，有限责任公司由于股东人数相对较少，也有利于投资者实现对公司的控制。⁵

b) 外国投资者如何在越南设立公司

以有限责任公司为例，根据越南法律，外国投资者在越南设立有限责任公司主要分为两步，即申请投资登记证（investment registration certificate）和申请企业登记证（enterprise registration certificate）。这两个证照虽然都可能由省级规划投资厅（Department of Planning and Investment，“DPI”）颁发，但规范的内容并不相同且由DPI的不同部门进行管理。投资登记证是越南政府部门对外资准入方面的监管证照，外国人或外资控股的越南公司在越南进行投资均需要提前取得投资登记证。监管部门对外国投资人在越南从事的具体项目进行审核，包括项目的内容、期限、投资规模、融资安排、实施计划等。而企业登记证则类似于国内的营业执照，是在越南公司设立时所需要取得证照。

i. 申请投资登记证

投资登记证应根据项目所在地由以下两个主管机关之一签发：（a）对于在工业区、出口加工区、高新区或经济区内的投资项目，审批机关为投资项目所在地的管理委员会；（b）对于在工业区、出口加工区、高新区、经济区等区域外的投资项目，审批机关为投资项目所在地的DPI。

投资登记证的申请文件主要包括：

(a) 实施投资项目的申请文书；

(b) 投资项目方案；

(c) 每一投资者对在越南进行拟投资项目、设立项目公司、任命授权代表、任命项目公司法定代表人等事项的公司决议文件；

(d) 每一投资者承诺向项目公司投入充足资金的承诺函；

(e) 项目公司所在地的租赁协议；和

(f) 每一投资者对当地律师或代理向主管机关递交申请文件及接收结果的授权书。

各投资人也需提供有关自身情况的支持文件，包括公司设立证书、公司章程、近两年经审计的财务报告等。对于经审计财务报告的要求，如果投资人是新设立公司或没有符合要求的经审计财务报告，投资人通常可以用其他变通的办法，以证明投资人有足够的资金向项目公司投资。此外，如果投资者不是越南实体，则相关支持文件还需要办理公证认证手续，投资人需要相应考虑公证认证时间对项目时间表的影响。

办理投资登记证的法定时限为自主管机关收到完整有效的申请文件后15日内。但在实践中，主管机关审批的时间可能会更久，在相关支持文件齐备的前提下，从准备申请文件到最后取得投资登记证的时间通常需要1-2个月。

ii. 申请企业登记证

企业登记证只能在投资人取得投资登记证后方能申请。企业登记证由投资项目所在地的省级规划投资厅（DPI）签发。企业登记证的申请文件主要包括：

(a) 企业登记证的申请文书

(b) 项目公司章程；

(c) 项目公司股东名册；

(d) 项目公司法定代表人名单；

(e) 项目公司股东的授权代表名单；

(f) 每一投资人的公司决议文件；

(g) 投资者对当地律师向主管机关递交申请文件及接收结果的授权书；

(h) 经证明的投资登记证真实副本；和

(i) 有关投资人情况的支持文件。

在上述申请文件中，有部分申请文件与投资登记证的申请文件重复。对于在工业区、出口加工区、高新区、经济区等区域外的投资项目，虽然投资登记证和企业登记证的审批机关均为DPI，但由DPI的两个独立的部门分别负责，因此在申请投资登记证过程中已经提交过的文件也需要在申请企业登记证时重复提交，投资人在准备申请文件时应注意相关要求，避免因文件份数不够而延误公司设立的时间。

办理企业登记证的法定时限为自主管机关收到完整有效的申请文件后3个工作日内。在实践中，主管机关审批的时间可能更久，在相关支持文件齐备的前提下，从准备申请文件到最后取得审批的时间通常需要10-15日。

三、越南反垄断申报

a) 越南反垄断申报的触发标准

根据越南反垄断法（Vietnamese Law on Competition），如果某一交易构成经营者集中（economic concentration）且达到越南反垄断申报的金额标准，则该交易需要在实施前完成越南反垄断申报。

越南反垄断法下构成经营者集中的交易包括（i）合并（包括吸收合并和新设合并）、（ii）收购交易和（iii）合资交易（如设立合资公司）。与中国法律不同的是，越南法律仅在收购交易中要求买方取得控制权，但并未明确规定合资交易也需要满足控制权的要求。因此，合资交易的各方一旦满足越南法律规定的金额标准，即需要进行反垄断申报。

如果某一交易属于经营者集中，则接下来需要判断其是否满足规定的金额标准。如果金额标准也满足，则投资人应当进行反垄断申报。根据越南法律规定（Decree No. 35/2020/ND-CP），只要符合以下任何一项即视为满足金额标准：

(a) 参与交易的一方或其所属集团在上一年度越南境内的总资产超过3万亿越南盾（约合1.28亿美元）；

(b) 参与交易的一方或其所属集团在上一年度越南境内的购买或销售的总金额超过3万亿越南盾（约合1.28亿美元）；

(c) 交易的总金额至少为1万亿越南盾（约合4280万美元）；或者

(d) 相关经营者在上一年度相关市场的市场份额的总和至少为20%。

根据越南反垄断法，实施经营者集中但未按照规定进行反垄断申报的，相关违反主体将会遭受下述处罚：

(a) 罚金：最高相当于违反主体在其违规的上一财政年度在相关市场的总营业额的5%；

(b) 其他潜在惩罚：撤销许可（如新设立合资公司的企业登记证）、没收违法所得；

(c) 可能施加的进一步要求：分立、分离或售回经营者集中后形成的部分或全部的出资或资产。

b) 越南反垄断申报的主要文件与流程

越南反垄断法规定负责反垄断申报的专门审批机构为国家竞争委员会（即VCC），该机构于2023年4月1日正式设立。由于该主管机关成立时间很短，并无先例可循，且越南反垄断申报的相关规定及实施细则也并不健全，具体的申报在很大程度上取决于经办官员对交易情况的理解以及自由裁量权。考虑到经办官员对具体申报具有较大的裁量权，在办理申报的文件和时间上均具有一定的不确定性。

办理越南反垄断申报需要投资人披露其在越南经营的市场信息，申报文件主要包括：

(a) 反垄断申报通知书；

(b) 包含拟议交易重要条款的协议草稿或备忘录；

(c) 参与拟议交易各方的公司设立文件；

(d) 参与拟议交易各方近两年的经审计财报；

(e) 参与拟议交易各方在越南有经营业务的实体及其关联公司的清单；

(f) 参与拟议交易各方目前正在从事的所有类型的商品和服务清单；

(g) 参与拟议交易各方近两年在拟议交易所在行业的市场份额信息；

(h) 为解决拟议交易所造成限制竞争影响的拟议方案；和

(i)  关于评估拟议交易的积极影响和加强该积极影响的措施的报告。

在办理时间上，越南反垄断申报分为两个阶段，包括（i）初始审查和（ii）正式审查（申报时间较长，但仅适用于重大案件，如经营者在越南市场份额超过20%）。在实践中，虽然初始审查的法定办理时限为30日，但越南主管机关会通过要求申报人补充澄清或提交申请文件的方式延长申报时间，实际办理时间往往会延长到3-4个月。

c) 申报实践中的重点问题

i. 相关市场的界定

越南反垄断申报下相关市场的界定，包括相关产品市场以及相关地域市场的界定。相关产品市场是指在性质、使用目的、价格等方面可以互换的商品和服务市场。所有这些因素都与评估有关商品和/或服务的可互换性有关。在必要时，VCC还可能考虑其他因素，特别是在没有价格互换性的情况下，例如转换成本、消费习惯以及不同客户群体的销售和购买价格的差异。

相关地域市场是指在相似的竞争条件下提供可互换商品和服务的特定地理区域，并且该区域与其他邻近地区存在较大差异。地理区域的边界是根据运输货物或提供服务的成本和时间、市场壁垒和消费习惯等因素确定的。但在实践中，越南监管机构一般只接受以国家（即越南）作为相关地域市场，并分析比较相关经营者主体在越南的整体市场份额。⁶因此，在实际申报过程中，建议申报方提供其在越南国家的市场份额数据，即使相关地理市场可被定义为更大区域或全球范围。

ii. 与监管机构的沟通

根据我们的实践，VCC对于申报项目的材料要求存在一定可沟通协商的空间。以财务报表为例，VCC一般要求提供交易各方近两年的经审计的财务报表，且境外公司的财务报表应当进行公证认证。如果在VCC要求的时间内提供审计报告或办理公证认证确实存在困难，在与VCC进行沟通并提交相关书面说明后，VCC可视情况只要求提供未经审计或公证认证的财务报表，申报人可在完成反垄断申报后再后续补充提供符合要求的财务报表。

与监管机构负责官员的积极沟通，也有助于推进项目获批进度。此外，若相关项目已在其他法域获得反垄断申报的批准，一定程度上也有利于推进越南反垄断机关机构的审批。

iii. 越南反垄断申报对交易结构的影响

如上所述，在越南反垄断法下，经营者集中对合资交易的适用范围非常宽泛，但对于收购交易则要求收购方必须取得对标的公司的控制权（如50%以上的股权、任命或罢免高管的权利、决定公司经营重大事项的权利等）。为避免越南反垄断申报的不确定性，有的投资人会考虑将合资交易调整为两步走的收购交易，即（1）合资中的大股东先全资在越南设立公司；和（2）合资中的小股东通过股权收购的方式从大股东处取得越南公司的股权。如果小股东对合资公司不享有控制权，则上述两步走的收购交易不会构成越南反垄断法下的经营者集中。

从节约时间的角度，虽然收购交易可以在一定情形下避免越南反垄断申报，但收购交易本身也需要额外取得越南主管机关对股权转让的批准，并办理合资公司投资登记证和企业登记证的更新。在实践中，上述股权批准及登记证更新也需要额外2-3个月的时间，在节约时间的效果上可能相对有限。投资人在设计交易结构时，也应当将上述情况一并考虑。

结语

本文主要对投资越南电力项目涉及到的外资准入、政府审批、公司设立和反垄断申报实践中涉及到的重点问题进行了梳理和介绍。在下一篇中，我们将对越南设立合资企业需要注意的特殊的公司治理安排，融资安排以及购电协议(PPA)涉及到的要点内容做进一步的介绍。

1. 本文内容仅为提供与分享信息之目的，不应视为提供任何的法律意见。如对本文任何内容有疑问，请与作者联系。

2. Vinh Quoc Nguyen & Tu Ngoc Trinh, Electricity regulation in Vietnam: overview, https://www.tilleke.com/wp-content/uploads/2021/07/2020_PLC_Energy_Electricity_Vietnam.pdf

3. 原文来自于https://en.evn.com.vn/userfile/User/huongBTT/files/2023/10/EVNAnnualReport2022%202%204-10%203.pdf

4. Electricity regulation in Vietnam: overview

5. Nova Law, Types of Company in Vietnam: LLC or JSC, https://novalaw.vn/en/types-of-company-in-vietnam-llc-jsc/

6. Dr. Nguyen Anh Tuan & Tran Hai Thinh & Tran Hoang My, Merger Control Laws and Regulations Vietnam 2024 (December 4, 2023), https://iclg.com/practice-areas/merger-control-laws-and-regulations/vietnam