中国建设工程争议解决年度列（2020）（二）

典型案例

（一）常规建设工程领域典型案例

案例一：承包人向项目融资机构放弃优先受偿权承诺的效力认定

•  基本案情
  

2013年4月19日，某项目的融资银行与发包人签订《房地产借款合同》，向其提供住房开发贷款1.38亿元人民币，并办理了在建工程和国有土地使用权抵押登记手续。同日，案涉工程施工单位即承包人向项目融资银行出具《承诺函》：“我单位已知SDZS公司‘JH国际公寓’项目建设资金来源已全部落实，我单位自愿放弃本项目工程款优先受偿权”。

贷款到期后，发包人未按期归还借款，项目融资银行向人民法院提起诉讼，法院判决项目融资银行对上述抵押财产享有优先受偿权。该判决生效后，项目融资银行于2017年9月13日向法院申请强制执行。

2015年3月30日，承包人与发包人因建设工程施工合同纠纷提起诉讼，项目所在地高级人民法院于2015年6月25日作出《调解书》，确认双方当事人在开庭审理前自愿达成《和解协议》，《和解协议》第2.5条约定承包人对案涉工程享有优先受偿权。该调解书已经发生法律效力。

项目融资银行认为《调解书》建立在承包人向法院隐瞒了放弃工程价款优先受偿权基础上，《调解书》第2.5条关于承包人享有工程价款优先受偿权的内容损害其合法权益，向法院提起第三人撤销之诉。

• 争议焦点

第一，承包人放弃工程款优先受偿权的《承诺函》是否为附条件生效；

第二，《调解书》第2.5条关于承包人享有工程款优先受偿权的内容，是否错误，是否损害项目融资银行合法权益。

• 裁判观点

1. 关于工程款优先受偿权是否为附条件放弃

法院认为，从《承诺函》的内容看，承包人放弃该项目工程款优先受偿权是因已知项目建设资金来源已全部落实。结合2013年4月18日发包人致承包人的承诺函，其中发包人明确承诺保证本次贷款只用于承包人承建案涉工程的进度款和结算款；再结合项目融资银行与发包人就案涉项目签订的《房地产借款合同》中借款发放和账户管理的相关内容，承包人主张其向项目融资银行出具承诺函放弃其对案涉工程价款优先于项目融资银行抵押权的受偿顺位，是一种附条件的放弃，理由成立。

在案涉《建设工程施工合同》《房地产借款合同》实际履行过程中，2013年5月22日，项目融资银行根据发包人的提款申请和支付委托将1.38亿元人民币贷款进行了一次性发放，其中仅向承包人发放500万元人民币。据此，承包人认为并未实现本次贷款全部用于承包人承建案涉工程建设资金的条件，故主张其向项目融资银行出具《承诺函》，放弃其对案涉工程价款优先于项目融资银行抵押权的受偿顺位的所附条件未成就，该主张具有一定合理性。

2. 关于《调解书》第2.5条内容

首先，关于《调解书》确认承包人享有优先受偿权是否错误，法院认为，承包人出具的《承诺函》，仅是针对特定抵押权人，即向项目融资银行所作出的对工程价款优先于抵押权受偿顺位的放弃，并未针对发包人承诺放弃优先受偿权，故承包人与发包人在建设工程施工合同纠纷诉讼中达成和解，确认其享有工程款优先受偿权具有正当性。因此，项目融资银行主张《调解书》第2.5条内容错误的依据不足。

其次，关于《调解书》第2.5条是否损害项目融资银行合法权益，法院认为：

第一，项目融资银行在从事贷款业务过程中有检查、监督贷款使用情况的责任，其在与发包人签订的《房地产借款合同》中也约定有相关条款。承包人基于对项目融资银行的信赖，在发包人未按承诺将案涉贷款全部用于支付其承建工程的工程款情况下，有理由认为《承诺函》所附生效条件未成就，因此在其与发包人达成的和解协议中未涉及《承诺函》相关内容并不具有主观过错，项目融资银行主张承包人故意隐瞒已放弃工程价款优先受偿权的事实，依据不足。

第二，项目融资银行与承包人所争优先权实质，是执行程序中执行款项的分配顺位。在执行结果未明确情况之下，项目融资银行的民事权益是否实际受到损害亦不明确。综上，项目融资银行请求撤销《调解书》第2.5条内容，理据不足。

• 纠纷观察

关于承包人放弃工程款优先受偿权的效力，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《施工合同司法解释（二）》）第23条规定“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持”。工程款优先受偿权制度主要是为了保护第三人（建筑工人）利益而设立的制度，最高院确立承包人的弃权以不应损害建筑工人的利益为要件。

本案值得高度关注的是最高院对承包人放弃工程款优先受偿权意思表示的解释方式。根据《承诺函》内容，一方面，最高院认定承包人放弃工程价款优先受偿权的承诺，仅是针对项目融资银行，并非针对发包人；另一方面，也是本案的关键之处，最高院将项目贷款实际用于支付案涉工程价款，认定为承包人放弃工程价款优先受偿权承诺生效的附加条件。最高院在对承包人放弃优先受偿权意思表示的解释过程中，基于以下关键事实：

首先，发包人先行向承包人出具承诺函，明确保证承诺本次贷款只用于案涉工程的进度款和结算款；随后，在承包人收到该承诺函的次日，因项目融资银行就案涉工程提供住房开发贷款，并与发包人签订《房地产借款合同》，即发包人作出的承诺与项目融资银行同意贷款的行为，对承包人确信工程款已获保障形成双重合理信赖。在此前提下，承包人才愿意向项目融资银行出具放弃优先权的《承诺书》。

其次，项目融资银行在发放贷款过程中，根据发包人提款申请和支付委托发放 1.38 亿元，但其中仅向承包人发放 500 万元。鉴此，如果项目融资银行在发放贷款时未尽合理审查义务，或者明知程序违规仍向发包人发放，那么裁判机构不支持其关于承包人放弃工程价款优先受偿权承诺已生效的观点，更符合诚实信用原则。

无论如何，最高院这一裁判规则从特定角度进一步响应了《施工合同司法解释（二）》第23条设立的立法本意，即放弃优先受偿权“损害建筑工人利益”的，人民法院不予支持，可能对项目融资机构、发包人、承包人等各利益相关方围绕工程价款优先受偿权的“博弈”注入新的变量。

（二）工程总承包领域典型案例

案例二：工业工程总承包模式下再分包、主体结构违法分包的认定

• 基本案情

2010年9月30日，某项目的建设单位与工程总承包单位签订EPC合同。

2011年1月24日，建设单位、工程总承包单位经过招投标程序，作为共同发包人与施工单位签订《施工合同》，约定由施工单位承建EPC项目中的建筑和安装施工。

2011年3月，施工单位与分包单位签订《分包合同》，约定由分包单位承建建筑工程。

2012年6月22日，建设单位和工程总承包单位要求施工单位安排分包单位退场，分包单位亦同意退场。随后施工单位完成了分包单位遗留工程的施工，并完成竣工验收。

此后，因《分包合同》项下价款结算纠纷，分包单位向法院起诉，诉讼请求包括判令《分包合同》无效、施工单位提供代付工资及材料款凭证、施工单位支付欠付工程款、建设单位和工程总承包单位在欠付工程款范围内承担连带清偿责任等。

• 争议焦点

第一，案涉《分包合同》是否无效；

第二，建设单位和工程总承包单位是否应当承担连带清偿责任。

• 裁判观点

1、关于《分包合同》合同效力

在本案中，分包单位主张由于施工单位构成一系列违法分包行为，因此《分包合同》应当无效。对此，法院根据《建设工程质量管理条例》第78条，对施工单位在本案中是否构成四种违法分包行为一一作出如下认定。

第一，关于施工单位是否进行建设工程再分包。在本案中，由于《EPC合同》的承包模式为EPC总承包，工程总承包单位仅具有设计资质，其仅负责工程设计而不进行施工，案涉工程系由建设单位和工程总承包单位通过招标共同确定施工单位，并且作为共同发包单位与其签订《施工合同》。据此，施工单位事实上从建设单位直接获得案涉工程承包权利，应为施工总承包单位，而非分包单位。据此，施工单位将其中标工程进行分包，并未违反我国法律关于工程再分包的禁止性规定。

第二，关于施工单位是否将建设工程主体结构施工进行分包。法院认为，就整个项目动力站工程而言，机组设备运转是电力工程施工的核心及《施工合同》的主要目的，设备机组的采购和安装在工程造价中所占比重亦高于建筑工程，故施工单位负责实施的设备机组采购和安装是案涉工程施工的核心和主体工程，而分包单位所承建的建筑工程处于从属地位。因此，施工单位并未违反我国法律关于禁止将建设工程主体结构施工进行分包的强制性规定。

第三，由于分包单位具有相应资质条件，且已经建设单位、工程总承包单位同意，因此，施工单位也不构成将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位、未经建设单位进行分包的违法分包行为。

综上，法院认定施工单位并未违法分包，《分包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。

2. 关于建设单位和工程总承包单位是否应当承担连带清偿责任

在本案中，法院认定由于施工单位在《分包合同》项下已经超付工程款，分包单位主张建设单位、工程总承包单位在应付款范围内承担连带责任并无事实依据，未支持该项诉讼请求。

• 纠纷观察

在本案中，分包单位主张施工单位构成违法分包的目的之一，是主张其构成“实际施工人”，进而依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《建设工程施工合同司法解释（一）》）第26条规定，请求上游合同即《施工合同》的发包人，在欠付工程款范围内承担支付责任。对此，法院基于对工业工程总承包模式特点的准确把握，就施工单位是否构成违法分包行为分别进行了严密分析和准确判断。

案涉项目电力站工程属于一种工业工程。在本案中，与房屋建筑施工总承包模式相比，工业工程总承包模式的差异性集中体现为两方面，一是总分包法律关系不同；二是对“主体工程”的界定不同。

关于总分包法律关系的差异性，主要是由于工业项目的工程总承包单位多为设计单位，而设计单位大多数并不兼具施工资质，因此只能通过分包或联合体方式将施工部分交由有资质的施工单位完成。如果采用施工分包的方式，那么施工单位的法律地位将是分包单位，这样其再进行专业工程分包，将很可能构成法律上禁止的工程再分包。本案的特别之处在于，建设单位与工程总承包单位对施工单位进行联合招标并共同签订合同，实际采取的是类似于EPCM的总承包项目管理模式，这样有效解决了施工单位的法律地位风险，使其可以进行合法分包。不过，在这种项目管理模式下，设计单位的工程总承包责任相对弱化，这对建设单位的项目管理能力提出更高要求。

关于“主体工程”界定的差异性，这可以说是本案审理的一大亮点。《建筑法》《建设工程质量管理条例》的立法以房屋建筑工程的管理体制为主要基础，其中关于禁止建筑/建设工程“主体结构”分包的表述，也在较大程度上体现了房屋建筑工程的特征。但是，在以机电设备为主的工业工程项目当中，建筑工程大多数处于附属地位，而机电设备的采购和安装工程才是主体部分。这样，简单将建筑工程认定为工业工程的“主体结构”并禁止分包，显然是不合理的。现有案例统计显示，本案应是最高院首次在判决中，将法律规定的“主体结构”扩大解释为“主体工程”，并将工业工程中的机电设备采购和安装部分认定为“主体工程”。这对解决实践中如何准确认定工业工程的“主体结构”，进而正确处理“主体结构违法分包”问题具有重大意义。

案例三：EPC合同解除权的行使及结算价款权利的主张

• 基本案情
  

2013年2月4日，某项目的发包人与承包人签订《EPC合同》，采用固定总价。

《EPC合同》约定，发包人在接到承包人提交竣工结算报告和完整竣工结算资料30日内未能提出修改意见，也未予答复的，视为发包人认可了该竣工结算资料作为最终竣工结算资料；同时，专用条款还约定适用《建设工程价款结算暂行办法》。此外，还约定了承包人可解除合同的事由、通知程序及后果。

此后，由于发包人未履行约定的工程款支付、开立设备款信用证及修改支付保函义务，承包人按合同约定的一系列通知和时限要求，在2015年6月15日书面通知发包人解除《EPC合同》。

2015年10月30日，承包人向发包人提交案涉工程《分包执行情况说明》《工程设计执行情况表》《设备材料供货执行情况表》《专项工程执行情况表》及《结算报告》。《结算报告》包括已完成工程、变更增加、三次停工损失三大类。《结算报告》包括的《合同内完成情况汇总表》记载了设计费、设备费的完成比例，以及经监理单位、发包人签认的已完建安工程量。随后，承包人通过邮件向发包人提供了现场清点资料并进行公证。2016年2月26日，承包人向发包人发函主张享有工程优先受偿权。在起诉前，承包人还对案涉工程现场进行了证据保全。

• 争议焦点

第一，承包人主张《EPC合同》解除是否成立；

第二，《EPC合同》解除后价款结算，能否适用“逾期不答复视为认可竣工结算”的合同约定；

第三，承包人对案涉工程优先受偿权的起算日期。

• 裁判观点

1. 承包人主张《EPC合同》解除是否成立

在本案中，法院认定发包人存在违约行为，承包人有权依据合同相关约定行使合同解除权。同时，承包人已经履行了通知合同解除的义务。发包人在收到解除合同的通知后，虽然不同意解除合同，但并未对违约行为采取补救措施，也未依法提出诉讼。因此，法院支持了承包人主张的合同已经依法解除的请求。

2. EPC合同解除后的价款结算能否适用“逾期不答复视为认可竣工结算”的合同约定

在本案中，法院认定《EPC合同》中关于发包人逾期不答复视为认可竣工结算条款约定明确，具有法律约束力。《施工合同司法解释（一）》第20条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”

法院认为，在本案中，虽然案涉工程因《EPC合同》解除未竣工，但可参照上述规定进行价款结算。由于发包人既未在《EPC合同》通用条款约定30天内也未在《建设工程价款结算暂行办法》规定60天内就结算报告提出任何意见，因此视为发包人认可了承包人的结算报告。同时，由于案涉工程未竣工，并不具备制作竣工结算资料的条件，因此对发包人提出因承包人未提交竣工结算资料而不具备支付条件的答辩理由，法院未予支持。

3. 承包人对案涉工程优先受偿权的起算日期。

《施工合同司法解释（二）》第22条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”

在本案中，经综合考虑《EPC合同》关于支付期限的约定，以及合同解除后的移交及结算情况，法院认定应付工程价款的时间为起诉之日，并将此日期认定为承包人工程款优先受偿权的起算日期，优先受偿权范围包括全部欠付的已完工程价款和变更工程价款。

• 纠纷观察

工业工程的EPC合同通常包括设计、设备采购、土建安装施工、试运行等特征各异的组成部分，这些组成部分之间不仅计价规则显著不同，而且在合同履行过程中的状态也更加多样化，特别是非标准设备采购，往往需要经过工厂制造、在途运输、现场存储、安装进行中、安装完成等多个阶段。这些特点导致工业EPC合同在解除后的结算和纠纷处理，比常规建设工程施工合同更加复杂。

在本案中，值得充分肯定的是法院并未习惯性的依赖工程造价鉴定机构来处理EPC合同解除后的价款结算工作，而是在充分查明事实的基础上，将案涉EPC合同中发包人逾期不答复视为认可竣工结算的相关约定参照适用于合同解除后的价款结算。这不仅有效率的解决了复杂结算纠纷，还为《施工合同司法解释（一）》第20条的更广泛适用提供了宝贵的司法实践。

（三）境外工程领域重大案例

案例四：独立保函欺诈例外认定与不可抗力

• 基本案情

2009年7月29日，某项目总承包商与分包商签订《承包合同书》，承包工程位于利比亚境内两地，暂定合同价款分别约为22亿元人民币、37亿元人民币。根据《承包合同书》约定，分包商向境内某保函开立行申请开立5份预付款保函和2份履约保函，保函受益人均为总承包商。

2011年1月24日，总承包商与分包商共同向驻利比亚参赞处申请开具证明文件。2011年1月27日，驻利比亚参赞处出具两份意见，载明2010年案涉两个工程完成工程量合计约为26.7亿元人民币。

2011年2月，利比亚发生内战，我国公民全部撤出，案涉工程停工。此后，保函开立行以停工系不可抗力导致，分包商不存在违约为由，对总承包商索兑保函的要求予以拒绝。

2015年，总承包商以保函开立行为被告，分包商为第三人，向保函开立行所在地人民法院提起诉讼，要求保函开立行兑付5份预付款保函项下金额合计约为5.88亿元人民币以及2份履约保函项下金额合计约为1.18亿元人民币。

2016年3月7日，分包商所在地人民法院裁定受理分包商的重整申请。2016年11月22日，总承包商以分包商为被告、保函开立行为第三人，提起普通破产债权确认之诉，请求确认对分包商享有到期破产债权及利息。法院终审判决解除《承包合同书》，驳回总承包商的其他诉讼请求。终审判决文书编号为（2018）浙10民终1355号（下称1355号判决）。

• 争议焦点

第一，总承包商索赔履约保函是否构成欺诈；

第二，总承包商索兑预付款保函是否构成欺诈。

• 裁判观点

1. 关于总承包商索赔履约保函是否构成欺诈

案涉《承包合同书》第34条明确约定，如果因为不可抗力或发包人原因造成工程延期或其他责任，总包人和承包人双方免责，并共同采取措施减少损失。

法院认为，1355号判决已查明分包商和总承包商撤离涉案工程是由于利比亚内战，分包商系因不可抗力不能履行合同，并未违约；总承包商对其不享有涉案保函索赔权是明知且清晰的。在此情形下，总承包商仍然坚持以分包商违约为由，要求保函开立行兑付履约保函，缺乏诚实信用，属于滥用索赔权，构成最高院《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下称《独立保函司法解释》）第12条第5款“受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形” 。

2. 关于总承包商索兑预付款保函是否构成欺诈

法院认为，1355号判决认定能够查明的涉案工程量款项不低于26.695亿元人民币，高于总承包商给付的工程预付款金额，说明工程预付款已用于工程，分包商并没有不当占有该工程款项，即分包商对总承包商没有交还预付款的义务。

涉案工程量的认定系已经生效判决认定的主要事实，已生效的法院判决认定分包商作为基础交易的债务人没有付款责任，即构成《独立保函司法解释》第12条第3款“法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的”情形。

• 纠纷观察

本案除涉及独立保函欺诈例外情形的适用之外，还涉及战争与不可抗力的认定及后果处理，建设工程合同纠纷、保函欺诈纠纷及破产债权确认纠纷等法律程序之间的关联，以及境外证据的证明力等一系列跨境法律问题。该案例对“一带一路”背景下建设工程疑难争议解决十分具有借鉴价值。