PF2学习笔记之三——合同下变更的处理

因为合同期限一般较长，PF2合同指南（下称“《指南》”）里对于合同期内可以预见的及不可预见的变更，分别作出了不同的安排。

《指南》首先要求政府仔细考虑对这一长期项目的要求，并在此基础上，对于可预见的或可控的变更，在招标阶段即做出具备灵活性（flexibility）的安排（详见下文）。对于不可预见的，指南则要求合同给出一个全面的规范变更(change mechanism)的机制。《指南》认为通过上述安排，合同下的变更可以得到有效管理。

一、招标阶段的灵活安排——针对可预见的变更

政府应努力明确项目的长期要求，对可以预见的变更，应在确定承包商时便作出安排。一方面可以通过有竞争性的报价，另一方面，可以减少合同期内变更对项目的影响。具体安排如下：

1、限制承包商服务范围，仅将承包商服务范围集中在必要的范围之内。其他服务，政府可自己实施，也可与其他承包商签订短期合同实施。通过这样的安排，对于没有纳入项目范畴以内的服务内容，政府即可灵活调整相关服务要求。

2、选出一部分服务，要求承包商（或投资人）在投标时报价。在项目合同履行过程中，可以根据政府的需要，按承包商（或投资人）的报价将该部分服务部分或全部放入或移出承包商工作范围。通过这种安排，增加项目的灵活性。

3、对于可以预见到的对服务要求的变更（如道路上照明灯的数量可能在合同期内增加），可要求承包商（或投资人）投报单价或调价公式，合同执行期内，发生此类变更时，按此单价或调价公式实施。

4、合作期届满时，政府可以调整合同下约定的资产移交标准，并分享承包商因调低标准而得到的利益。

5、政府提前终止合同的安排，也可以理解为变更的一种。

从上文可见，政府想明白自己想要什么很关键，并且需要对其拟采购的服务内容及外延都应有较为清晰的认知（显然，求助于专业的项目咨询机构是比较靠谱的方式）。唯如此，所谓的“灵活安排”才能做到言之有物，并且现实可行。

二、合同中应规定的变更机制——针对不可预见的变更

1、变更原则

按照变更的不同分类，《指南》确立了以下一些原则：

（1）从主张变更的来源，变更可分为政府提出的、承包商提出的以及因为法律变更导致的。对于政府提出的变更，除特殊情形外，承包商均应实施。但对承包商提出的，政府没有义务承担因此发生的费用（除政府事先同意的之外）。而对承包商因法律变更而提出的，则按法律变更的相关机制执行。

（2）从变更提出的时间，变更分为建设期及运营期，《指南》不建议在建设期内提出变更，因为建设期的变更会影响承包商开始服务的时间及建设的投入。当然这样的原则是建立在合同签订时政府已经对项目有了很好的把握的基础之上。

（3）从变更的类型，又划分为针对项目用途、功能的变更（如将学校项目中的非授课区变更为授课区），针对项目规模（如学校教室数量、医院病房数量）的变更，以及针对承包商提供的服务规范或标准的变更（如污水处理厂处理量）。

（4）从变更涉及的金额大小，变更分为大中小。金额大小主要是针对项目投资额而言的。指南认为针对中小金额的变更主要是来自于用户的偏好，作为公共项目，此类变更应该被允许。金额大的一般涉及项目有关的政策的变更。对此类变更，应遵守合同中规定的严格的变更流程和要求，以确保价格透明、程序迅速高效并且物有所值。同时，也需注意变更是否构成新的采购。

（5）《指南》明确变更是针对政府要求，而不适用于承包商对其为了满足政府要求而采取的方式（method ofdelivery）（如施工方案、设计的文件）。《指南》一直强调承包商对其采取的方式负责，不建议甚至要求政府不干涉承包商确定及使用期采取的方式。尽管如此，《指南》也提出如果承包商对其所采取的方式做出变更时（如引入新的技术等），很有可能对其结果（即提供合同下的服务）产生重大影响，此时，政府是有权审查(review)。但此时的审查不同于变更时政府的批准(approval)。

（6）《指南》同时指出，上述变更与双方经协商达成的其他合同变更是两个不同的概念。

我们理解，《指南》更倾向于用一个事先商定的合同机制来解决不可预见的变更，而不是就合同的全部或部分内容重启谈判。

2、变更流程（Change Protocol）

《指南》要求合同下变更流程至少应包括以下内容：

（1）通知及规范(Specification)

主张变更方应向对方发出通知，之后双方应共同有诚意地就变更事宜形成一适当的详细的规范。规范可以是对最初的输出规范的重述，也可能是针对变更事项的一新的输出规范。

根据达成的规范，政府向承包商签发正式的变更要求。

（2）承包商报价Contractor’sEstimate

承包商在收到上述正式变更要求后，提交其报价。报价包括实施变更所需的时间、对其履行合同下义务的影响、是否需要对原合同（和其他项目文件）做出变更、所需的成本和费用、收入因此的增减、变更所需的政府批复以及其拟采用的方式等。

《指南》要求合同中应对承包商变更报价原则作出规定，以确保报价的透明性及物有所值。

承包商报价的时间应根据所涉及的变更的规模及复杂性区别规定。

（3）政府的批准

根据提出变更方的不同，政府有权决定是否同意或拒绝实施批准。但对法律变更导致的，应遵守合同下法律变更机制的条款。

对金额大的变更，《指南》建议政府分阶段做出批复，第一步承包商先提出最初预算。第二部再提出详细设计及最后报价。政府在收到第一步报价后，决定是否继续。

对金额小的变更，《指南》建议政府授权项目设施使用人对此做出决定，以提高效率。

同样地，《指南》建议政府批复的时间应根据变更的难易及复杂及规模而定。

（4）变更的实施

针对变更涉及的金额，《指南》提出对于金额小的变更，合同中变更程序可以规定变更实施的时间要求，但对于金额大的，应具体项目具体安排。

（5）变更价款的来源及支付

对于政府提出的变更，政府应承担因此发生的费用。承包商提出的，政府一般不承担，除非双方之前另外达成安排。对于法律变更导致的，按照法律变更条款执行。

如果政府应承担或同意承担，《指南》规定其中资本性的支出，应在完成某节点或整个项目竣工时一次性支付。对于服务的变更，则是通过对服务费的调整而完成。

（6）审慎调查

根据变更的内容，确定是否需要进行法律、技术及财务审慎调查。

（7）记录及跟踪

金额不大的变更，政府按照合同规定的变更路程出具变更令即可确定；金额大的，双方可能还需要签订单独的文件，对变更做出详细规定。

结 语

国内的PPP项目合同中，对运营期内的变更程序较少有特别详尽的规定，建设期略好些，但在定价原则及细节方面都有较大欠缺。从国内目前的政策导向看，也是更加重视绩效考核，而对长达二、三十年的期间内可能发生的情况变化（如法律变更、技术进步或社会环境变化等）及其可能对项目边界条件所带来的影响考虑不足，更遑论周密的合同条款安排。法律变更已有相对成熟的条款，且进一步细化为政府方可控及不可控两类，但仍基本局限于风险及费用分担原则。在这方面，希望《指南》能够给国内的PPP从业人员带来一些启发，后续我们也会专门推出PF2下有关法律变更的学习笔记，敬请期待。