独立学院的明天在哪里？ ——《民促法实施条例》（征求意见稿）解读系列 （二）

这几天心里颇不宁静，因为《民办教育促进法实施条例》（修订草案）征求意见稿（以下简称“《征求意见稿》”）。在此前几次聆听部领导关于《民办教育促进法实施条例》（以下称“现行《实施条例》”）修订情况的介绍，以及与专家学者在对现行《实施条例》修改问题的交流中，已经感受到本次的修订国家层面已经对民办教育各层次办学的现状、发展遇到的瓶颈、急需解决的问题等都有了全面的了解和深层次的考虑，一定会在立法上有新的突破。待到《征求意见稿》发出果不其然。作为教育领域的法律工作者，对《征求意见稿》想说的很多，比如非营利性办学的规范、比如民办培训机构的新规、比如对营利性办学条件的设置等等，但是最想说的还是对于高等学历教育的影响，尤其是对独立学院。《征求意见稿》全文六十五条共有七处明确提及民办高等学历教育，但其实对于民办高等学历教育的影响绝不止这些，尤其是对于独立学院未来发展而言影响更大。

一、独立学院的昨天

独立学院最早的诞生就因为随着我国高等教育规模的快速增长，各项相关改革不断深化，一些地方和高校在高等教育办学机制方面进行了大胆探索，其中由普通高校按照新的机制和模式试办了相对独立的二级学院，当时在保证高等教育规模的增长、扩大高等教育资源等方面起到了积极作用。独立学院最早的正式定义见于教育部《关于规范并加强普通高校以新的机制和模式试办独立学院管理的若干意见》（教发［2003］8号），该文规定“独立学院，是专指由普通本科高校按新机制、新模式举办的本科层次的二级学院。”可见当其时，独立学院的申请者明确规定只能是普通本科院校，企业、事业单位，社会团体或个人可以成为独立学院的合作者。合作者虽然负责提供独立学院办学所需的各项条件和设施，但只是参与学院的管理、监督和领导。

此后，独立学院在全国各地开始蓬勃发展，从2004年的249家发展到2008年的322家。直到2008年4月1日实施的《独立学院设置与管理办法》（教育部令第26号，以下简称“26号令”）第二条的规定“本办法所称独立学院，是指实施本科以上学历教育的普通高等学校与国家机构以外的社会组织或者个人合作，利用非国家财政性经费举办的实施本科学历教育的高等学校。”普通高等学校与出资人都可以作为独立学院的举办者参与学校的管理。时至今日，根据2017年6月14日教育部发布的《全国普通高等学校名单》显示独立学院仅剩265家。 

时间来到2017年9月1日，新《民促法》开始实施，民办教育开始分类管理。独立学院作为高等学历教育的一种形式，不属于法律明文规定必须选择非营利性办学的阶段，那么独立学院可以选择营利性办学吗？

曾经，我们以为是可以的。

然而，现在看来是不可以。 

二、今天的独立学院

可以选择营利性办学吗？

现行《实施条例》第六条“公办学校参与举办民办学校，不得利用国家财政性经费，不得影响公办学校正常的教育教学活动，并应当经主管的教育行政部门或者劳动和社会保障行政部门按照国家规定的条件批准。公办学校参与举办的民办学校应当具有独立的法人资格，具有与公办学校相分离的校园和基本教育教学设施，实行独立的财务会计制度，独立招生，独立颁发学业证书。”

新《民促法》第十九条“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校。”

《国务院关于鼓励社会力量兴办教育促进民办教育健康发展的若干意见》（以下简称“《国务院三十条》”）“（九）探索多元主体合作办学。…… 探索举办混合所有制职业院校，允许以资本、知识、技术、管理等要素参与办学并享有相应权利。鼓励营利性民办学校建立股权激励机制。”

从上述规定来看，独立学院本来就是普通高等学校与国家机构以外的社会组织或者个人合作，利用非国家财政性经费举办的实施本科学历教育的高等学校，看起来应该是完全符合选择营利性办学的条件。

然而，根据《征求意见稿》第七条“公办学校不得举办或者参与举办营利性民办学校。”的规定，如此一来，现有独立学院作为普通高等院校（公办学校）参与举办的学校就只能选择非营利性办学了。 

三、独立学院的明天在哪里？

（一）独立学院必须选择非营利性办学的合理性分析

在新《民促法》背景下，如果独立学院选择非营利性办学，至少意味着独立学院的举办者自2017年9月1日起不能再享有任何办学收益，而且独立学院终止后的剩余资产不能归属于举办者。

我们先来看看独立学院的资产是如何形成的。根据26号令的规定，普通高等学校主要利用学校名称、知识产权、管理资源、教育教学资源等参与办学。社会组织或者个人主要利用资金、实物、土地使用权等参与办学（第十一条）。同时，还规定了普通高等学校投入办学的无形资产，应当依法作价，并依法办理有关手续（第十三条）。以广东省大多数独立学院为例，普通高校在独立学院的办学过程中，主要是在办学初始阶段提供了很大的支持，比如学校的设立申请、可以使用学校名称、提供部分教学师资和管理人员、帮助搭建教学体系和管理体系等，而独立学院办学所用的土地、校舍、教学设备等实物以及所需资金均由出资人提供。不可讳言的是，在独立学院办学过程中，虽然也有办学积累、财政扶持和补贴、部分学校还有社会捐赠，但是独立学院的有形资产绝大多数都属于出资人投资形成。我们都知道，一个独立学院的设立和发展，需要投入的资产都是需要以亿元为计算单位的，而且由于民办高等院校的特殊性其投资回报年限在所有形式的办学层次中是最长的，一般在5-8年之后才会来到真正的盈利点。如果新法背景下，明确独立学院只能选择非营利性办学，则意味着出资人不再享有其之前投入的数亿资产的所有权。

其次，我们来看看过去和未来独立学院的收益分配模式。在旧《民促法》背景下，根据26号令的规定，独立学院使用普通高等学校的管理资源和师资、课程等教育教学资源，应该按照双方约定或者国家有关规定向普通高校付费，该费用列入独立学院的办学成本（第四十条）。而独立学院在扣除办学成本、预留发展基金以及按照国家有关规定提取其他必需的费用后，出资人可以从办学结余中取得合理回报（第四十三条）。在实践中，普通高校一般既收取了管理资源和教育教学资源的有偿服务费，还另行按照学费收入收取一定比例的管理费（实际多为冠名费），从10%-25%不等。理论上出资人是可以享受合理回报的（至于实际是否提取或者以何种途径比例提取各校具体情况不同）。如果新法背景下，明确独立学院只能选择非营利性办学，则意味着普通高校可对其投入的管理资源和教育教学资源等继续享有有偿服务，而且因为要继续使用其校名故而还一定继续要求取得冠名费。但是对于出资人来说则不能取得任何办学收益及回报。这对于普通高校和出资人是否公平合理？是否还能鼓励和促进社会力量兴办教育？如果出资人基于同样理由，不仅要求取得其实际参与学校管理应获得的薪酬，同时还要求取得与普通高校同等比例的管理费，那么学校的办学成本是否足以承担？该成本是否会转嫁至学生和家长？是否会影响学校的持续发展？

（二）独立学院的未来及面临的问题

如果独立学院只能选择非营利性办学，那么独立学院的未来只有三种趋势，继续办学、终止和转设。继续办学面临的问题前文已有阐述，而且2008年时国家对已设独立学院只给予了五年的过渡期，所以我们重点来看看终止和转设面临的问题。

1、终止

独立学院的终止可以分法定终止与约定终止。根据26号令的规定，独立学院有下述情形之一的，应当终止：（一）根据独立学院章程规定要求终止，并经审批机关批准的；（二）资不抵债无法继续办学的；（三）被吊销办学许可证的。约定终止指的是合作办学协议有规定的，或者学校章程有规定的情形。独立学院要终止真不是一件容易的事情。

①  强行退出的可能性

当普通高校与出资人不能就终止问题达成一致的时候怎么办？实践中，有的是出资人想终止，但是普通高校不同意，因为一旦终止会损失几千万的管理费等收入；有的是普通高校想终止，但是出资人不同意，因为一旦没有了普通高校的校名和师资作为背书，独立学院的招生和收费能力就会受到很大的不利影响。在学校既没有资不抵债又没有被吊销办学许可证的情况下，要终止办学必须得到董事会2/3以上董事的同意才能做出有效董事会决议。但是根据26号令的规定，普通高校的董事代表在独立学院董事会中不能少于2/5，所以只要一方坚持己见，永远不可能就终止问题做成有效董事会决议。即使好不容易达成终止协议，还有一关要过——分手费。这是个很大的话题，未来有机会单独讨论。

②  补偿或奖励的标准

根据新《民促法》的规定，现存学校在终止办学时根据出资者的申请，综合考虑在2017年9月1日前的出资、取得合理回报的情况以及办学效益等因素，给予出资者相应的补偿或者奖励，具体办法由省、自治区、直辖市制定。然而时至今日，只有寥寥几省对此问题进行了规定，绝大多数的省份对此均无规定且无操作指引。

2. 转设

从“十一五”开始，教育部已经在鼓励独立学院视需要和条件，按普通高等学校设置程序，可以逐步转设为独立建制的民办普通高等学校。在制定26号令时，考虑到独立学院的复杂性和实际情况，国家对已设独立学院给予了五年的过渡期，并明确了相关政策，符合普通本科高等学校设置标准的，可申请转设民办高等学校，颁发民办教育办学许可证。既不申请考察验收，也不申请转设民办高等学校的，可继续教育教学活动，但必须按照26号令的要求，有序地做好报请验收或申请转设工作，过渡期结束后，严格按照26号令的要求办理。但截止2016年，转设的独立学院已达61家。为什么还有这么多的独立学院没有转设呢？一句话可以概括——未能达到普通本科高等学校设置标准。那么，为什么不能达到普通本科高等学校设置标准呢？究其原因，主要在以下几点。

①  土地

根据《普通本科学校设置暂行规定》（2006年9月28日实施）的要求，普通本科学校生均占地面积应达到60平方米以上。学院建校初期的校园占地面积应达到500亩以上。普通本科学校的生均校舍建筑面积应达到30平方米以上。称为学院的学校，建校初期其总建筑面积应不低于15万平方米；普通本科学校的生均教学科研行政用房面积，理、工、农、医类应不低于20平方米，人文、社科、管理类应不低于15平方米，体育、艺术类应不低于30平方米。如此高标准的用地要求，在实际的学校评估标准中，该指标往往被明确为该校自有面积达到500亩以上，即使具有长期稳定租赁关系的用地都不能被认可。该项指标的要求与实际可供地数量的矛盾在用地资源极度紧张的一线城市越来越难以协调解决，这也是众多独立学院未能申请转设的瓶颈之一。

《征求意见稿》第五十四条对此问题给予了新的突破，明确规定“实施学前教育、学历教育的民办学校使用土地，地方人民政府可以依法以招拍挂或协议方式供应土地，也可以采取长期租赁、先租后让、租让结合的方式供应土地，土地出让价款和租金可以给予适当优惠并可以在规定期限内按合同约定分期缴纳。”这意味着民办高等教育不再强行被要求一定要用自有产权办学，但是使用长期稳定的租赁用地是否可以计入生均面积还需要其他配套法规一并修改才能真正为独立学院的转设提供可能性。

②  师资

根据现行《实施条例》第二十三条的规定“民办学校聘任的教师应当具备《中华人民共和国教师法》和有关行政法规规定的教师资格和任职条件。民办学校应当有一定数量的专职教师；其中，实施学历教育的民办学校聘任的专职教师数量应当不少于其教师总数的1／3。”

《普通本科学校设置暂行规定》对师资的要求更高，“普通本科学校应具有较强的教学、科研力量，专任教师总数一般应使生师比不高于18∶1；兼任教师人数应当不超过本校专任教师总数的1/4。”

师资问题对于独立学院来说也是一个转设的瓶颈。实际上，独立学院的生师比往往已经去到40:1以上甚至更多。

可能正因为如此，《征求意见稿》第三十二条取消了专职老师不少于其教师总数的1/3的规定，将现《实施条例》第二十三条修改为“民办学校聘任的教师或者教学人员应当具备相应的教师资格或者其他相应的专业资格、资质。民办学校应当有一定数量的专任教师；其中，实施学前教育、学历教育的民办学校应按规定配齐配足专任教师。鼓励民办学校创新教师聘任方式，利用信息技术等手段提高教学效率和水平。”此举将大大放宽独立学院转设中对师资的要求，也是一个利好消息。

③  高校专业设置和教师职务评聘

独立学院一旦转设，高校专业设置和师资的质量立即成为吸引生源的重要因素。《征求意见稿》对此均有所突破，第二十八条“实施高等教育和中等职业学历教育的民办学校，可以根据国家有关规定，按照办学宗旨和培养目标自主设置专业、开设课程、选用教材。”，以及第四十八条“民办职业学校、高等学校参照公办学校的标准和程序，自主评聘教师职务。”这些规定都将大大提升独立学院转设的吸引力，为其转设创造很好的条件。

综上所述，我个人认为，无论从国家政策引导层面来讲，还是从普通高校与出资人合作中出现的各种问题来看，独立学院这种办学模式都不会长期存在。未来的出路其实只剩下两条，终止或转设。如果选择终止，那么如何退出，对于普通高校是否应该额外支付“分手费”，对于出资人如何给予补充或奖励都是在接下来的独立学院改革及相关配套法律法规修改过程中应充分予以重视的问题。如果选择转设，现在看来将会在土地、师资、专业设置和教师职务评聘上出现利好，我个人建议众多独立学院应该抓住时机，看清未来趋势，积极做好转设准备。但是在选择终止或者转设之前，是不是一定得限制独立学院只能选择非营利性办学呢？我个人持保留态度，希望立法者对此谨慎从事。鼓励积极性很难，但是打击积极性太容易了。