中国建设工程争议解决年度观察系列（一）——新近颁布的法律法规

一、 概述

(一) 建筑业“放管服”改革深化

2017年是建筑业“放管服”¹改革深化的一年。在2017年已经开始贯彻实施的建筑业“放管服”举措中，在境内受到影响较大的领域集中在工程总承包。

尽管我国自20世纪80年代就已开始工程总承包的探索和实践，但此前更多依赖于市场内在驱动（特别是工业工程领域）以及住房和城乡建设部（以下简称“住建部”）等中央部委的推进。在2017年，国务院明确提出“加快推行工程总承包”²，这极大地促进了工程总承包模式在各地方的发展实践。但是，在此过程中，也产生了比较突出的地方政府各自为政的问题，亟待通过出台上位法予以规范和统一。

(二) 对外承包工程业务持续发展

根据国家商务部统计，2017年我国对外承包工程完成营业额1685.9亿美元，同比增长5.8%；新签合同额2652.8亿美元，同比增长8.7%。其中在“一带一路”沿线国家，无论是营业额还是新签合同额，均占50%以上比重³。

2017年国务院取消对外承包工程资格制度和核准制度后，境外承包工程准入市场门槛大幅度降低，相信会在很大程度上推动我国境外工程业务量的增长，但同时也可能带来恶性竞争加剧的不利后果，可谓“喜忧参半”。

(三) 建设工程争议解决面临新挑战

与建设工程行业的发展动态相比，建设工程争议解决往往存在滞后效应。鉴此，与此前年度观察成果相似，2017年全国建设工程纠纷的争议焦点，仍大量集中于“黑白合同”效力、挂靠和转包及违法分包、造价鉴定、工程质量、优先受偿权等问题（其中相当一部分具有中国特色）。

但是，在2015—2017年期间，建设工程合同纠纷的类型和焦点问题，也在发生一些重要变化，集中体现在：

首先，受宏观经济形势和产业政策的影响，煤炭、化工、建材、钢铁等主要采用EPC总承包模式的工业项目，大量出现EPC合同长期暂停乃至解除的现象，以EPC工程进度款或EPC合同解除后结算价款为主要诉求的纠纷日益增多。以中华人民共和国最高人民法院（以下简称“最高人民法院”）近些年审理的EPC合同纠纷案件为例，以“EPC”、“交钥匙工程”作为关键词，在目前全部检索到的16件案例中，有13件的终局判决或裁定集中发生在2015—2017年间，其中2015年5件、2016年3件、2017年5件⁴。以上16件案例更多集中于环保工程（5件）、化学工程（4件）和新能源工程（3件）。EPC合同纠纷虽然也涉及招标、资质等问题，但与常规建设工程合同纠纷的争议焦点往往存在较大不同，更着重于EPC工程自身特性，且与国际工程市场对接程度明显更高。

其次，随着“一带一路”倡议的深入实施，在中国境内审理的境外工程相关纠纷逐年增加。基于境外工程争议的自身特点和当事人争议解决需求，中国境内仲裁机构扮演着更加积极的角色。例如，北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心（BAC/BIAC，以下简称“北仲”）与吉隆坡区域仲裁中心（KLRCA）、开罗地区国际商事仲裁中心（CRCICA）共同联合发起“一带一路仲裁行动计划”。又如，2017年9月8日，中国国际经济贸易仲裁委员会丝绸之路仲裁中心在陕西西安正式揭牌。2017年，北仲处理的涉外工程类案件的类型主要为涉外建设工程施工合同、涉外建设工程设计合同、涉外建设工程劳务分包合同等，平均标的额0.52亿元。

基于以上建设工程争议解决领域的新发展趋势，本年度报告将工程总承包和境外工程作为观察重点。

(四) PPP领域规范发展成为焦点

2017年7月全国金融工作会议召开，金融风险防控被提升到国家安全的高度，地方政府隐性债务风险再度成为焦点。在此背景下，中央各相关部委在11月集中出台一系列规范性文件，对PPP项目进行空前的严格监管。

在PPP争议解决领域，2017年度虽然并未发生重大的具有全国影响力的PPP合同纠纷案件，但这应当只是阶段性的现象。随着这些规范性文件影响的持续发酵，预计2018—2019年将可能集中爆发已签约PPP项目合同解除纠纷。具体详见本文第二（四）“PPP领域”部分。

二、新出台的法律法规或其他规范性文件

(一) 常规建设工程领域

1、全国人大法工委《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》（法工委函[2017]2号）

2015年5月，中国建筑业协会向全国人大法工委提交《关于申请对规定“以审计结果作为建设工程竣工结算依据”的地方性法规进行立法审查的函》。

2017年2月22日，全国人大法工委印发《对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》（法工委函[2017]2号），明确规定对地方性法规中的如下情形，即：第一种，直接规定以审计结果作为竣工结算的依据；第二种，规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的条款，应当予以清理纠正。但是，对于第三种情形，即规定建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的条款，全国人大法工委认为并不存在与法律不一致、超越地方立法权限的问题。

2017年6月5日，全国人大法工委法规备案审查室向中国建筑业协会复函，即《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函[2017]22号），进一步明确：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”

这是立法机关首次就建设工程合同履行过程中的行政审计问题出具意见，对于从源头解决长期存在行政审计机关与建设工程合同当事人之间的竣工结算争议，意义重大。

2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》征求意见稿

2017年7月，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿），集中就“合同效力及相关问题”、“工程价款的结算”、“建设工程造价鉴定”、“实际施工人权利的保护”、“建设工程价款的优先受偿权”等五方面共三十六条，向社会征求意见，引起业界广泛关注和深入讨论。

3、国家发改委《关于修改<招标投标法><招标投标法实施条例>的决定（征求意见稿）》

2017年8月29日，为深化招标投标领域“放管服”改革，增强招标投标制度的适用性和前瞻性，推动政府职能转变，国家发改委起草形成了《关于修改<招标投标法><招标投标法实施条例>的决定》（征求意见稿）。其中，对最低价中标的限制、确定中标人方式的改变、合同履行情况公布制度的创设等备受瞩目。

4、国家九部委《关于印发<标准设备采购招标文件>等五个标准招标文件的通知》（发改法规[2017]1606号）

2017年9月4日，国家发改委等九部委共同发布了新一批标准招标文件，包括《中华人民共和国标准设备采购招标文件》（2017年版）、《中华人民共和国标准材料采购招标文件》（2017年版）、《中华人民共和国标准勘察招标文件》（2017年版）、《中华人民共和国标准设计招标文件》（2017年版）及《中华人民共和国标准监理招标文件》（2017年版）。至此，历经10年，《招标投标法实施条例》第15条第4款所规定的适用于“依法必须进行招标的项目”的标准招标文件体系基本形成。

(二) 工程总承包领域

1、国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）

2017年2月21日，国务院办公厅下发《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）（以下简称“《意见》”），首次面向全国建筑业提出“加快推行工程总承包。装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。”

《意见》发布后，各地政府陆续“井喷式”发布大量与工程总承包有关的行政规范性文件。但这些文件对于诸如“前期咨询单位能否成为工程总承包单位”、“工程总承包单位是否需要同时具备设计和施工资质”、“工程总承包的再分包”等问题，各地规定尺度不一，亟待统一和规范。

2、住建部《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》（建市设函[2017]65号）及各地相关规范性文件

为贯彻落实《意见》，完善工程总承包管理制度，住建部建筑市场监管司于2017年12月28日发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（征求意见稿），这对改善各地工程总承包管理制度各自为政的局面，在房屋建筑和市政基础设施领域建立全国统一规范的工程总承包市场具有重要意义。

在此之前，2017年9月4日，住建部办公厅发布《建设项目工程总承包费用项目组成（征求意见稿）》，旨在规范总承包费用项目组成，有效控制项目投资和提高工程建设效率。这在全国工程总承包发展史上尚属首次，具有非常重要的实践应用价值。值得关注的是，浙江省比住建部领跑一步，已于2017年12月11日出台《浙江省工程总承包计价规则（试行）》（2018年1月1日起施行），成为全国首个施行地方性工程总承包计价规则的省份。

(三) 境外工程领域

1、国务院取消对外承包工程资格制度

2017年3月1日国务院颁布《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》（国务院第676号令，以下简称“《决定》”），删除了2008年7月21日国务院《对外承包工程管理条例》第二章“对外承包工程资格”。至此，我国长期实行的对外承包工程资格制度正式退出历史舞台。

该项制度的取消，是中央“简政放权”执政理念的体现，对于降低中小企业走出去的“门槛”，促进“一带一路”倡议的深化实施具有积极意义。但是，这也使得境外工程市场本已长期存在的恶性竞争更为激烈，进而对不同类型市场主体、行业自律组织（如中国对外承包工程商会）乃至中国境内争议解决机构，提出新的艰巨任务和挑战。

2、国务院取消对外承包工程项目投（议）标核准制度

《决定》还同时取消了对外承包工程项目投（议）标核准制度。2017年11月13日，商务部发布《关于做好对外承包工程项目备案管理的通知》，对一般项目实行分级分类备案管理。其中，中央企业总部的境外工程项目备案由商务部负责；地方企业和中央企业下属单位的境外工程项目备案由省级商务主管部门负责。但是，对在与我无外交关系的国家（地区）承揽的项目、涉及多国利益及重大地区安全风险的项目，仍按照特定项目由商务部统一管理。

对外承包工程项目备案管理制度的实施，简化政府监管流程，这将有利于中国对外承包工程企业提高效率。但是，与对外承包工程资格取消的后果类似，对外承包工程项目投（议）标核准制度取消后，因境外工程市场“门槛”降低而可能带来的负面影响，仍需要密切观察。

(四) PPP领域

1、国务院《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》（征求意见稿）

2017年7月21日，国务院法制办发布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》（征求意见稿），这标志着中国PPP顶层统一立法进程迈出重要一步，尤其是在该征求意见稿第五章“争议解决”部分，拟确认PPP项目的可仲裁性。

2、财政部办公厅《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金[2017]92号）

2017年11月10日，财政部办公厅发布《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金[2017]92号）（以下简称“92号文”），旨在进一步规范PPP项目运作，防止PPP异化为新的融资平台。

第一，92号文规定存在下列情形之一的项目，不得进入全国PPP综合信息平台项目库（以下简称“项目库”）：（1）不适宜采用PPP模式实施；（2）前期准备工作不到位；（3）未建立按效付费机制。

第二，92号文还规定存在下列情形之一的项目，应予以清退：（1）未按规定开展“两个论证”；（2）不宜继续采用PPP模式实施；（3）不符合规范运作要求，包括未按规定转型的融资平台公司作为社会资本方的；采用建设—移交（BT）方式实施的；采购文件中设置歧视性条款、影响社会资本平等参与的；未按合同约定落实项目债权融资的；违反相关法律和政策规定，未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份的；（4）构成违法违规举债担保；（5）未按规定进行信息公开。

第三，92号文规定2018年3月31日为完成项目库集中清理的期限。

3、国资委《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》（国资发财管[2017]192号）

2017年11月17日，国资委发布《关于加强中央企业PPP业务风险管控的通知》（国资发财管[2017]192号）（以下简称“192号文”），严格规范和限制中央企业参与PPP项目。

第一，192号文要求央企“多措并举加大项目资本金投入，但不得通过引入‘名股实债’类股权资金或购买劣后级份额等方式承担本应由其他方承担的风险”。据此，央企需要通过变更磋商，将自有资金置换基金融资以充实项目资本金，并及时清算被置换的基金，避免劣后级风险。

第二，192号文还提出了央企不得在PPP项目中为其他方股权出资提供担保，不得为债务融资单独提供增信措施的要求。为此，央企需要撤销为其他股东出资行为提供的担保，由其他股东（政府出资代表除外）按照其在项目公司的持股比例，共同为债务融资提供担保。

第三，192号文明确提出“对存在瑕疵的项目，要积极与合作方协商完善；对不具备经济性或存在其他重大问题的项目，要逐一制定处置方案，风险化解前，该停止的坚决停止，未开工项目不得开工”。

结合境内PPP项目市场的现状，对92号文及192号文的规定进行分析，在92号文规定的2018年3月31日前完成整改要求的难度相当大。鉴此，除非延长整改期限，否则可能将引发大面积的PPP项目合同解除及补偿纠纷。

声明：本文是作者执笔的《中国建设工程年度观察（2018）》的部分研究成果，全部研究成果收录于北京仲裁委员会主编的《中国商事争议解决年度观察（2018）》，该年度观察将于近期在中国法制出版社正式出版，欢迎关注。

【1】“简政放权、放管结合、优化服务”的简称。

【2】《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）第三条第三款“加快推行工程总承包”。

【3】中华人民共和国商务部：“商务部合作司负责人谈2017年全年对外投资合作情况”，http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ag/201801/20180102699398.shtml，访问时间：2018年2月18日。

【4】中国裁判文书网，http://wenshu.court.gov.cn/，访问时间：2018年1月16日，正文中提到的16个案例的案号为：

1.（2011）民再申字第84号

2.（2012）民申字第668号

3.（2013）民申字第2437号

4.（2014）民一终字第256号

5.（2015）民申字第185号

6.（2015）民一终字第144号

7.（2015）民申字第2022号

8.（2015）民申字第2955号

9.（2016）最高法民终357号

10.（2016）最高法民再192号

11.（2016）最高法民再53号

12.（2016）最高法民终695号

13.（2017）最高法民辖终151号

14.（2017）最高法民终57号

15.（2017）最高法民辖终193号

16.（2017）最高法民终409号