新《土地管理法》下集体用地入市前融资相关政策与实践

一、制度背景

随着全国人大常委会修改《土地管理法》的决定将于2020年1月1日起施行，原《土地管理法》规定下集体经营性建设用地入市交易的上位法障碍将破除，并将全国人大常委会批准的于2015年2月27日起实施的相关试点 正式推向全国。与此同时，各地也会面临修法后的实践考验：就非试点地区而言，因缺乏试点经验及试错机会，届时能否迅速且正确地理解与适用法律及细化法规，将会面临观念和经验上的较大挑战；而对于试点地区，一旦其先试先行而积累起来的试点政策和经验最终未被国家层面规定（包括行政法规、部门规章等）所采纳，也将不可避免地面临类似考验。

集体经营性建设用地入市大体上可分成入市前的土地整治开发阶段、入市环节、入市后的开发建设及产业运营阶段。对应各阶段可能出现的融资需求来看：

（1）在入市后的开发建设、产业运营环节，由于已经拥有了依法取得的集体经营性建设用地土地使用权、甚至是运营环节已具备的房屋所有权，而且该阶段的土地使用权市场价值已经通过入市交易获得验证，加之“同地同权”、“夯实集体土地权能”的政策加持，以此作为担保物而实施的融资，相应标的风险就相对可控，且相应融资模式也较为成形。

（2）在入市前的土地整治开发阶段，一方面为将土地开发达到满足入市交易条件还需继续投入资金，另一方面相应土地使用权最终能否顺利入市及相应收益情况还相对不确定，因此如何操作该环节的融资及担保安排对各利害相关方而言都较为复杂和关键。而且，实施并完成入市前的土地开发整治也是实现集体经营性建设用地使用权入市的必经阶段。

本文将主要结合现行试点政策及试点地区实践情况，对入市前的土地开发整治阶段的融资安排（即“前端融资”）进行讨论。

二、前端融资的现行政策及路径

对于集体经营性建设用地使用权融资，目前更多地是从作为试点改革的配套政策的角度来加以规范。银监会、国土部于2016年5月13日出台实施了《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》 （“《暂行办法》”）。此外，参与实施抵押贷款实践的商业银行也配套制定了针对性的贷款操作细则，例如《北京农商银行支持集体经营性建设用地入市专项融资产品实施细则（试行）》、《中国农业银行集体经营性建设用地抵押管理办法（试行）》等。

《暂行办法》主要规范银行业金融机构 在试点地区 开展的抵押贷款业务。目前集体经营性建设用地入市改革试点已正式入法，《暂行办法》及其规定的政策内容在试点期满后还能否获得继续执行，也会对后续抵押贷款操作实践带来影响和变革。但《暂行办法》中关于前端融资（即入市前融资贷款）的约束性条件的规定，对于融资实践中的风险把控仍有很好的参考价值。《暂行办法》中有关前端融资的主要约束性条件如下：

（1）须满足“符合规划、用途管制、依法取得”的大前提

“符合规划”应至少是指具备完善的土地利用总体规划、城乡规划及控制性详细规划，且土地用途符合前述各项规划要求，例如相应土地不应属于农用地（非建设用地）或处于禁止建设区。另外，随着以国土空间规划等方式推行的“多规合一”的实施，后续审查是否符合规划时，还应根据国土空间规划予以确认。

“用途管制”包括，土地用途应按照上述各项规划确定，且不得擅自改变规划用途。

“依法取得”作为一项原则，应包含两个层面的“依法取得”，就所有权主体而言，应为经依法登记的相应集体经营性建设用地的所有权主体；就使用权主体而言，即为按照法定程序取得了相应集体建设用地使用权的主体。针对本文所述前端融资而言，由于尚未入市，在使用权主体层面如何落实“依法取得”，我们理解应结合各试点地区的入市流程和安排来分析确认。以北京市大兴区为例，在入市前即通过作价入股等方式将集体经营性建设用地使用权授予镇级土地联营公司，而镇级土地联营公司取得的集体经营性建设用地使用权在办理抵押贷款时应须符合“依法取得”的要求并经相应权属登记。

（2）应经集体经济组织履行民主决策程序，且经试点地区人民政府同意

在现行政策下，实施集体建设用地使用权抵押而需履行的集体经济组织民主决策事项应包括对形成（授予）土地使用权、同意将该土地使用权进行抵押的决策。

有关实施该等决策所需履行的决策程序、具备的投票权比例，《暂行办法》中并未给出明确规定。在实际操作时，除应遵照村民委员会组织法、村规民约等规定要求外，从可能出现的实现抵押权时的转让效果的角度，也应参照集体经营性建设用地使用权入市的相关民主决策要求予以把关。

需要特别说明的是，《暂行办法》中还要求由 “试点县（市、区）政府同意抵押”。但报经地方政府同意的事项应不是针对可否抵押（是否抵押应由集体用地所有权主体自主决策），而是针对“同意抵押权实现时土地可以入市”。之所以设定该要求，应是为了与实现抵押权时将会造成的集体经营性建设用地使用权发生变动而将涉及入市流转的相关政府批准相衔接。

针对该项要求，还可进一步延伸讨论的是，根据最新《土地管理法》的修改，在入市前，集体经营性建设用地所有权主体对相应土地的权利范围还有多大？本次修法是否给曾作为试点的《暂行办法》中所提“尚未入市”的集体经营性建设用地使用权抵押预留了政策空间？讨论该问题的实质将是集体所有权主体的自主权与建立城乡统一的土地市场、土地供应管理之间的博弈。根据修改后的《土地管理法》第八十二条规定，“违反本法规定，将集体经营性建设用地通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款”。从该条规定来看，在相应土地经规划确定为集体经营性建设用地后，土地所有权人应依法方可通过出让、出租等方式将土地交由单位或者个人使用，《土地管理法》对集体用地所有权主体的自主权设定有一定限制 。但是，对于以入市前的集体经营性建设用地使用权抵押并限定抵押权实现后仍需经由入市方可实现流转的话，应并未被最新《土地管理法》修改所禁止。至于后续是否会继续沿用对于集体经营性建设用地的该项支持政策，有待后续相关立法细化法规、规章、政策进一步明确。

（3）其他条件

从增信角度，《暂行办法》也鼓励增加政府性融资担保公司的担保、政府建立的风险补偿机制（例如实践中部分地方政府推行设立的风险补偿基金）等作为增信方式。

在现行改革试点的政策原则下，中央层面也在引导并强化“依法合规开展农村集体经营性建设用地使用权抵押融资”、“集体资产股权担保融资”、“实现已入市集体土地在资本市场同地同权”等顶层制度原则 ，但常规融资方式中的信托、理财资金、基金、保险等机构或资金，其参与集体经营性建设用地融资尚无明确政策支撑。而随着本次修法，试点地区还能否继续放开步子与其他融资机构或资金方做对接、先试先行，也取决于后续立法及政策情况。

三、前端融资面临的问题

《暂行办法》中的有关抵押融资的政策规定，在政策细节、法律主体的权利义务分配等方面，仍有值得深入探讨和论证之处。在本次修法后，若制定出台新的国家层面统一的配套政策，且依托此前试点经验并予以吸纳优化的话，应需要对如下相关事宜作出回应和细化。

1. “具备入市条件”的集体经营性建设用地使用权是否达到了对抵押权人的“应保尽保”

在目前相关试点的入市操作路径中，集体经营性建设用地所有权主体可于入市前即授予形成土地使用权，这也为前端融资的抵押担保构造了可供操作的标的基础。根据各地在入市主体设置上的不同，其授予形成土地使用权的方式也存在差异。以北京为例，集体经营性建设用地使用权入市采取镇级统筹方式，在组建镇级土地联营公司时，由各集体所有权主体以相应集体经营性建设用地使用权作价入股，镇级土地联营公司因此取得集体经营性建设用地使用权。

尽管现行试点政策下对以入市前的集体经营性建设用地使用权抵押规定了诸如“具备入市条件”等约束性条件，但受限于其尚未通过入市实现“赋能”，故以此设置的抵押权将区别于以已入市的集体经营性建设用地设置的抵押权，主要体现在：

（1）入市前形成的集体经营性建设用地使用权在其所承载的经济效能上有别于已入市的土地使用权。集体经营性建设用地使用权入市的最大作用在于可实现和平衡个人、集体、国家的利益，而且此前试点政策中也规定有应上缴国家的“增值收益调节金”的政策。因此，在实现抵押权时，相关收益如何在抵押权人、国家、集体及集体成员之间平衡及确定相关优先顺位，有必要予以立法明确。

（2）抵押权实现时，若仍需沿用集体经营性建设用地使用权入市程序变现的，鉴于入市之路并非单一程序、单一主体就可决定并实施完成且会受限于土地客观条件 ，因此仅凭事先要求政府出具的“同意抵押权实现时土地可以入市”的一纸同意函能否实现入市或变现，会存在较大不确定性。而且，就该情形下的集体经营性建设用地使用权变动是否会制定出台特别规定或规则 ，则有赖后续立法及政策支持。

2. 在未形成土地使用权的情况下如何提供融资

在“具备入市条件”前，并非都可以轻而易举地由集体土地所有权主体授予形成土地使用权。受限于集体建设用地零散分布的现状及集中规划的需求等因素，在形成相应宗地及土地使用权时不可避免地会涉及到对现有个人（企业）土地使用权的收回及调整。

目前试点地区中，有些地区通过自愿腾退、创新补偿方式（例如“房地分离补偿”）来降低入市前的资金投入量。但如果该等方式无法被现有使用权主体接受，或整体涉及的补偿资金量仍缺口较大的话，由于尚无法授予形成新的土地使用权，不具备上述试点政策项下“依法取得”的抵押贷款条件，将无法按照试点政策提供抵押贷款。

作为“试点中的试点”，部分地区商业银行也制定出了以集体经营性建设用地入市后未来收益作为质押的专项金融产品，为该阶段融资需求提供支持。但该项融资担保下担保品的质押操作、价值评估、收益实现的确定性等因素，既有赖于后续政策支持，也会受限于资金方自身对于该等担保方式的认可和接受程度。

3. 土地自主开发入市的有益探索

除地方政府主导下的集体经营性建设用地入市前整治开发外，各地也开始逐步探索自主开发入市模式，增加集体建设用地所有权主体或授权经营主体对于前期开发过程的自主性。从拓宽融资渠道的角度，参考国有土地储备开发经验，探索在前期开发环节引入社会资本参与，也可有效降低集体或当地政府自身对于前期整治开发的资金投入。但该等操作方案下对于社会资本参与前期开发的成本审核、土地入市收益分享、成本返还等都有赖于立法及政策上的支持和细化。

四、结语

随着集体经营性建设用地使用权入市在《土地管理法》本次修改并实施后的全面铺开，在增加土地有效供给的同时，也给社会资本参与集体经营性建设用地项目提供了新的契机，但具体参与方式将有赖于国家及地方在制度政策上的有效供给。在“同地同权”的原则下，集体经营性建设用地的法律政策体系如何建构，相信在目前已经充分试点后会有科学合理的答案。

1. 根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》（2015年2月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过），授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于延长授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定期限的决定》（2018年12月29日第十三届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过），将该试点的期限延长至2019年12月31日。

2. 根据《中国银保监会办公厅 自然资源部办公厅关于延长农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款工作试点期限的通知》（银保监办发[2019]27号），该《暂行办法》的有效期延长至2019年12月31日。

3.《暂行办法》中未界定银行业金融机构的具体范畴。结合通常实践，“银行业金融机构”包括商业银行、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构、政策性银行以及国家开发银行。

4.《暂行办法》下的“试点地区”范围最初为15个试点县（市、区）。根据2016年11月28日发布实施的《中国银监会办公厅、国土资源部办公厅关于扩大农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款工作试点范围的通知》，将试点范围扩大为33个试点县（市、区）。

5. 包括应履行民主决策程序、符合规划，且应与国有建设用地统筹安排，“土地利用年度计划应当对集体经营性建设用地作出合理安排”。

6. 见2019年4月15日发布的《中共中央、国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》。

7. 虽然《暂行办法》中要求“具备开发利用的基本条件”，但具体如何界定仍不明确。

8.《物权法》中也为集体建设用地使用权预留了立法空间（《物权法》第151条规定，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理）。