是剽窃原作还是艺术“挪用”？ ——简评画作“剽窃门”事件

近日，某中国画家（下称“该画家”）深陷“剽窃门”。起因是一位比利时画家通过比利时电视台声讨该画家，指责他自20世纪90年代某个时间起，持续剽窃比利时画家的原画作。根据相关媒体报道，在上述新闻公开前，这些被指责为“剽窃”的画作，其市场售价远远高于原画作，甚至是原画作的几十倍至一百倍。上述报道内容公开后，在中国行业内引发轩然大波，除大多数对该画家予以批评、要求其道歉的言论外，也有部分支持者认为该画家的行为是向原作者致敬，也有人称这是“后现代艺术中的挪用”，而不能简单认定为剽窃。

面对 “剽窃门”事件，作为法律从业者，我们需要思考的是，剽窃原作与挪用的界限在哪里？如果构成剽窃，境外原作者有哪些救济渠道？不明就里购得画作的收藏家们是否有可以维权的途径？本文将主要围绕以上三个问题进行简要讨论。

一、挪用与剽窃的界限

1、何为“挪用”

影视、艺术领域中，无论是美术作品还是影视作品，使用相似表现手法呈现创作内容，以向前人“致敬”或“挪用”的例子屡见不鲜。从最狭隘的意义上讲，如果艺术家有意识地复制和拷贝他人的艺术作品，作为创作上的一种策略性的观念，艺术领域就会将其称之为“挪用”。在业内，合理的“挪用”手法，不仅不会被诟病为剽窃，反而承载着艺术创作中的一些激进而有趣的观念，从而让观赏者和原作者都乐于接受。

例如，史蒂文•斯皮尔伯格执导的电影《头号玩家》（英文名：Ready Player One）中有一个画面，是典型的向米开朗基罗•博那罗蒂的《创世纪》“致敬”，欣赏过《创世纪》的观众肯定都能够轻易识别这样的“小心机”。

可以肯定的是，被业内人士认可的“挪用”方式，往往不是完全照搬原作品的内容，而是通过模仿的方式注入了新的内容。“挪用”的内容因而产生了“基因突变”，已经不再是原来的主题和内容。并且，“挪用”的另一个特点是毫不避讳原作者的存在，它或者是显而易见的，或者是被授权的，或者是借助于原作者的存在而激起“挑衅”引起艺术理念上的争论。

但是，即使是后现代艺术中的“挪用”十分普遍，它还是在法律的框架下进行。如果超出法律允许的范围，侵犯了原作者的利益，那么法律的介入将撕下抄袭者“挪用”的画皮，还其“剽窃者”的真面目。

2、何为剽窃

剽窃，也即抄袭。《中华人民共和国著作权法》（下称“《著作权法》”）第四十七条第（五）款规定，“剽窃他人作品”应承担民事责任，但对于何为剽窃，目前并无明确的法律界定。《现代汉语词典》第六版对于剽窃的解释是：抄袭窃取（别人的著作或其他成果）。从艺术领域的认知来看，剽窃更为强调主观恶意。但从法律角度而言，剽窃与抄袭其实并无差别，因为著作权侵权并不考察侵权者的主观状态，未经作者许可或未经法定许可且不构成合理使用的复制行为都是剽窃。

实际上，剽窃行为侵害的客体，主要是原作者人身权（署名权、修改权、保护作品完整权）以及复制权。然而，正如美国联邦法官理查德•波斯纳在其《论剽窃》一书中指出，并非所有的复制行为都是剽窃，也并非所有不合法的复制行为都是剽窃；并非所有的剽窃都侵犯了版权，也并非所有的侵犯版权的行为都是剽窃。原因在于，版权只能存续于有限的时间，一旦其进入公共领域，任何人都可以复制；版权并不禁止复制思想，仅有表达的形式才会受到法律的保护；并且，复制构成侵权的前提，必然是原作品构成著作权法所保护的作品。

剽窃或抄袭的认定是世界性的难题。剽窃的标准在历史上也在不断发生变化。大规模照搬原作品的剽窃行为其实很好辨别，如果普通公众都能轻易辨识出实质性相似，那么无疑构成剽窃。而实践中争议比较大的，是经过加工的模仿和挪用，在重新加工的基础上形成新的作品，一般称之为“创造性模仿”。然而，人们对于“创造性模仿”的接受度一直是有争议的。从法律角度而言，基于原作品内容的“创造性模仿”，更有可能被认定为落入原作者改编权的范围，需要取得原作者的同意并支付报酬。

3、“挪用”与剽窃的界限

合理的“挪用”之所以不构成侵权，其法理基础在于对原作品的合理使用，而剽窃则超出合理使用的范畴。《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（下称“《伯尔尼公约》”）确立的合理使用规则是“复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法权益”；此外，《与贸易有关的知识产权协议》及《世界知识产权组织版权条约》均明确合理使用应不与作品的正常使用相抵触、不会不合理地损害权利持有人的合法利益。尽管上述国际公约均规定具体的合理使用规则由公约缔约方通过国内法制定，然而上述公约共同确立了两个基本原则：第一，不影响原作品；第二，不侵害原作者合法利益。

基于上述原则，我们认为以下因素在区分剽窃与“挪用”时均应予以考虑：

（1）简单复制还是加工模仿

如果使用方式是简单复制，且复制的内容是仍在著作权保护期限内的作品，那么该等简单复制行为构成剽窃的可能性较高。例如将尚在版权保护期内其他画作的独创性表达直接在新的画作中呈现。

如果使用方式仅仅是挪用，例如借鉴相似的布局和构图，但呈现的表达内容完全不同，并在此基础上增加新作品特有的独创性的表达，则构成剽窃的风险较低。例如上述《头号玩家》画面对于《创世纪》的模仿。

（2）复制或模仿的公开性及可辨识性

通常而言，“挪用”的内容往往非常容易辨识，或是作者通过某种方式主动告知公众其是在“挪用”，例如在新作品明确注明“向XX致敬”或明确表明是对某人作品的模仿；也可以是在法定范围内对于特定对象予以模仿，例如中国《著作权法》第二十二条允许 “对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像”；又或者是对经典作品或进入公开领域作品中经典内容的模仿，公众一眼即可辨识其内容为模仿某经典作品。

然而，对于并未广泛流传的作品，如果在后的创作者“悄无声息”地复制或模仿并予以商业化销售，不仅是对原作者的不尊重，一旦将来公众有机会发现这两部作品的相似度，很可能会对原作品的独创性也产生怀疑，同时也实质性损害了原作者的可能获取的商业利益。

挪用艺术的最突出的例子就是伊莲•斯图尔特文（Elaine Sturtevant）， 这位靠复制别人作品成为大师的人物，和艺术剽窃者最大不同的是，她的模仿方式是显而易见的，并且与普通的艺术模仿者试图以假乱真不同的是，她不仅在每件作品名字上都明确标记了原作者及其复制的作品名，而且还征得了原作者的同意和支持。

（3）新作品中原作品的占比

“挪用”的内容应当适度，如果“挪用”的内容成为新作品的独创性核心内容，就可能超越了合理范围。无论是知识产权国际公约还是中国《著作权法》，对于“作品”判断的首要原则都是独创性。如果新作品除了复制或模仿的内容并无其他独创性内容，或者其新作品的独创性内容占比极低，那么新作品的独创性显然值得怀疑。

以最后的晚餐为例。下图中，图一为达芬奇《最后的晚餐》，图二和图三均采用了相似的构图。

图二与图一相比，只是画面色彩更艳丽，但人物神情及色彩对比与原图的相似度极高，对其复制的对象并没有创造新的语境和观念。因此图二的复制行为显然构成抄袭。但由于图二的抄袭对象是人所皆知的著名画作，作者并无意要将原作者取而代之的意图，因此这种抄袭并不构成著作权法意义下的剽窃。但是，如果《最后的晚餐》并非知名画作且未进入公共领域，图二作者未经许可而形成图二画作，那么其被认定为剽窃的可能性较高。

而图三与图一相比，仅仅是构图相似，但是人物形象完全不同，图三作品中的人物形象获得了一个全新的语境和故事，这才是其作品的核心内容。因此，不管《最后的晚餐》是否进入公有领域的著名作品，图三也并不构成抄袭或剽窃，而只是一次艺术性的挪用。

二、 被抄袭作者的法律救济途径

两部作品是否构成实质性相似是事实认定问题，应由法院通过对两部画作的仔细对比进行审查。在中国的司法实践中，法院通常会委托著作权鉴定机构对此进行认定，故就此我们不予讨论。本段中，我们仅讨论以下三个问题：法律适用、诉讼禁令及侵权责任。

1、法律适用

就本案而言，由于比利时画家与该画家国籍不同，如比利时画家向该画家提出侵权主张，首先需要考虑法律适用的问题。

根据中国《著作权法》，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有著作权的，同样也受到中国《著作权法》的保护。根据《伯尔尼公约》，缔约方对于其他缔约方成员公民的著作权保护应给予国民待遇原则并适用自动保护原则。此外，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，在当事人无事后约定的情形下，知识产权的归属和内容、知识产权的侵权责任均适用被请求保护地法律。

因此，如比利时画家在中国境内提出诉讼，应适用中国法，且其享有国民待遇。当然，比利时画家也可以在比利时对该画家提出权利主张，但由于境外司法文书在中国境内的送达及执行存在一定的复杂性，故在中国境内直接对该画家提出权利主张不失为一种快速有效的手段。

2、诉讼禁令

根据中国法，知识产权侵权适用诉讼禁令制度。近些年，中国法院对诉讼禁令的适用有逐渐放宽的趋势。然而，该等诉讼禁令制度的适用仍有一定的限制。我们理解，就本案而言，比利时画家更为迫切的需求是要求相关出售、拍卖该画家作品的机构停止相应的出售、拍卖行为。然而，如果比利时画家主张权利的对象仅为该画家，而非出售、拍卖作品的机构，那么通过诉讼禁令要求相关出售、拍卖机构停止相应的销售行为较难实现。可以选择的替代方案，是要求该画家停止就其画作的出版、展出、销售、拍卖等行为。

3、侵权责任

（1）停止侵权

原作者有权要求法院判令剽窃者停止侵权行为。这里的停止侵权，应当包括停止剽窃行为、停止以任何方式向第三方提供委托作品，包括停止就其画作的出版、展出、销售、拍卖等行为，甚至包括销毁剽窃作品，以禁止剽窃作品一切市场流通途径。

（2）赔礼道歉、消除影响

由于剽窃行为不仅仅构成对原作者财产性权利的侵害，更是对原作者人身权利的侵害，包括署名权、保护作品完整权及修改权。根据中国司法实践，在作者人身权利受到侵害的情形下，法院可能会判令剽窃者向原作者公开赔礼道歉。

（3）损害赔偿

根据中国《著作权法》第四十九条规定，损害赔偿数额应当按照实际损失、违法所得、法定赔偿依次确定。此外，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。在大多数版权侵权案件中，由于原告一方对于实际损失及被告违法所得都较难予以证明，因此损害赔偿金额往往由法院酌情确定。然而，法院实际支持的损害赔偿金额并不会太高。

但是，就本案而言，违法所得的认定似乎相对容易。根据目前的公开报道，争议的相关画作此前通过相关拍卖机构成功拍卖，且该画家取得较高的经济收益。由于拍卖结果及信息具有公开性，因此，在充分调查的情况下，比利时画家向法庭证实该画家实际“违法所得”似乎具有可行性。根据目前我们通过“雅昌拍卖”网站¹检索到的公开信息，相关争议画作拍卖价格在人民币30万至人民币112万之间。

三、 画作收藏者的救济途径

如果该画家的模仿行为被认定为构成侵权，那么不仅仅原画作者的权益会受到损害，对于此前通过拍卖方式购得争议画作的收藏者，其权益显然也会受到损害。根据相关公开报道，上海藏家、龙美术馆创办者刘益谦表示，自己收藏5件该画家的作品，其中两件价值合计就达1千万元人民币。如果该画家的剽窃行为被证实，那么其画作收藏价值显然将会大幅缩水。画作收藏者的维权途径可以从以下几个方面来考虑：

1、通过拍卖行主张权利

对于画作收藏者而言，其愿意参加画作拍卖并出价，显然是基于当时对于画作市场价值的预判。然而，画作收藏者在拍卖当时并不知晓剽窃情形，也无法预见该等画作在将来会因剽窃行为曝光而导致市场价值发生重大变化，因而画作收藏者对于价格本身具有重大误解。 

根据《中华人民共和国拍卖法》（下称“《拍卖法》”）第六十九条第一款规定，委托人应当说明拍卖标的瑕疵，如果因委托人未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的，买受人有权向拍卖人要求赔偿。属于委托人责任的，拍卖人有权向委托人追偿。因此，如画作收藏者因拍卖物品质瑕疵而遭受损失，可以向拍卖人主张损失。

然而，值得注意的是，根据《拍卖法》第六十九条第二款规定，拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。实践中，绝大多数拍卖行都会和买家签订类似的免责条款。如画作收藏者与相关拍卖机构签署的合同中包含类似条款，则画作收藏者向相关拍卖机构主张赔偿权利将极为困难。

同时，根据《拍卖法》第六十一条规定，“因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为一年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。” 就目前而言，该画家的行为是否构成剽窃尚无法律上的定论，相关新闻报道的公开不宜作为“知道或应当知道”的日期。如果将来该画家的行为被法院认定为构成剽窃，或者该画家向公众承认其行为构成剽窃，那么相应的判决生效之日或该画家承认剽窃之日将会被认定为“知道或应当知道”的日期。因此，如相关画作收藏者需要向拍卖行主张权利，应当注意诉讼时效的时间节点，以免错过诉讼时效。

2、向该画家主张权利

如果收藏者不是通过拍卖行，而是直接向剽窃者购买画作，那么收藏者可以考虑以下路径：

（1） 以构成重大误解为由要求撤销合同或要求承担违约责任

根据《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，在当事人一方构成欺诈或重大误解的情形下，当事人可以请求司法机关撤销合同。如果该画家的确剽窃他人画作而予以隐瞒，并且如果收藏者知晓该等画作是剽窃作品就不会购买或者不会以当时的价格购买的情况下，相应的欺诈或重大误解有可能成立。但是，值得注意的是，行使撤销权必须在“当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内”行使。如果合同被撤销，那么该画家应当向收藏者返还合同价款，并向收藏者赔偿实际损失。

（2） 以构成欺诈为由要求按照“消法”退一赔二

收藏者是否可以构成“欺诈”为由，依据《消费者权益保护法》向剽窃者主张相应的赔偿权利，值得探讨。根据《消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应承担“退一赔二”责任。如果该画家的确模仿他人画作而未在画作销售过程中予以披露，从而可能影响收藏者签订合同的意愿，不排除其行为可能被认定为构成欺诈。

然而，个人出售者能否构成《消费者权益保护法》项下的经营者，也值得考虑。就出售自己作品的画家而言，我们倾向于认为其可能构成《消费者权益保护法》的经营者。原因是，用于出售的画作构成商品，画家通过销售自己的画作而实现商品的流通和经营，是事实上的经营者。司法实践中，法院也并不排斥将出售商品的个人认定为《消费者权益保护法》项下的经营者，通常情况，只要相关主体从事了商品经营或营利性服务，法院就可能认定其构成《消费者权益保护法》项下的经营者。因此，我们倾向于认为，相关收藏者有合法依据通过《消费者权益保护法》提出权利主张。

结语

艺术上的挪用无可非议，但仍然被限定在合理的范围内，且要方法得当，让业内人士和受众群一目了然、主动分辨出是“挪用”而非剽窃。剽窃行为不仅导致他人权益受损，更是会使剽窃者自我蒙羞，由此造成的后果，不仅仅是此后的声名狼藉，更会导致之前的努力成果受到负面影响。所以，作品“挪用”需谨慎。对于权利受到损害的作者和相关作品收藏者，我们建议及时咨询律师并及时提出权利主张，以维护自身合法权利。

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