外商投资要闻简讯（2017年6月-7月）

国家外汇管理局深圳市分局获准开展逐笔审核辖区内机构提出的境内银行不良资产跨境转让试点业务。

国务院办公厅发布新版《自贸区负面清单》，进一步放宽现有的11个自贸区外商投资准入范围。

国家发展和改革委员会、商务部发布《外商投资产业指导目录（2017年修订）》，外商投资负面清单制度正式在全国范围内开始适用。

中国人民银行通过《内地与香港债券市场互联互通合作管理暂行办法》，债券通“北向通”正式落地。

2017年6月28日，商务部副部长与香港特别行政区政府财政司司长于香港签署了《<内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排>投资协议》和《<内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排>经济技术合作协议》，将推动内地与香港的投资自由化及便利化、提升经济技术交流与合作的水平。

商务部修改《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，将外资并购内资企业及战略投资上市公司纳入备案管理。

一、境内银行不良资产跨境转让在深圳试点

2017年6月1日，国家外汇管理局（简称“外管局”）印发《关于深圳市分局开展辖区内银行不良资产跨境转让试点业务有关事项的批复》（汇复[2017]24号）（简称“24号批复”），同意授权外管局深圳市分局对辖区内机构提出的银行不良资产跨境转让试点业务（简称“试点业务”）申请进行逐笔审核。

(一) 背景

财政部、中国人民银行及原对外贸易经济合作部于2001年10月26日联合发布的《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》最早为境外投资者参与中国不良资产处置提供制度依据。由于境内银行将其对境内债务人的不良资产向境外投资者转让将形成境内债务人对外负债，因此该等转让长期以来受到外汇管理部门以及国家发展和改革部门等外债管理机构的双重监管。

近年来，尽管相关立法规定及政府监管措施逐渐宽松，但始终未就境内银行直接跨境转让不良资产业务制定出相关规定。因此，在现行制度下，“借道”金融资产管理公司（简称“AMC”）投资境内银行不良资产仍然为境外投资者可选择的唯一合规途径。境外投资者往往需要参与AMC转让不良资产的公开处置程序，而在AMC遵循财政部、银行业监督委员会发布的《金融企业不良资产批量转让管理办法》等规定所述的公开透明、竞争择优、价值最大化等原则下，境外投资者投资不良资产的议价空间小，同时也需要面对公开处置程序内在的极大不确定性。根据相关规定，在通过公开处置程序成交后，AMC还需要向国家发展和改革委员会就对外转让债权事宜申请办理备案登记手续，境外投资者需要凭国家发展和改革委员会出具的备案登记证明文件向银行办理投资不良资产所获收益的对外购付汇手续。

(二) 法律点评

24号批复规定，外管局深圳市分局获授权审核的对外转让资产仅限于自境内银行出让的银行不良资产。因试点业务形成的外债不纳入申请人的跨境融资风险加权余额（或短期外债余额指标）计算。外管局深圳市分局对试点业务负监管义务，并须按季度向外管局报告试点业务审核和进展情况。24号批复自批复之日起一年内有效。

24号批复其中还规定，外管局深圳市分局辖区内的申请人应按照《外债登记管理办法》等相关规定代境内债务人办理相关外债登记和汇兑等手续，但未明确该等“辖区内申请人”的身份条件和要求。我们理解，可以直接就试点业务向外管局深圳市分局申请的申请人应包括深圳市内的境内银行业金融机构。同时，我们注意到24号批复系外管局针对外管局深圳市分局上报的《关于深圳前海金融资产交易所银行资产跨境转让试点业务审核授权的请示》所做的批复。据悉，前交所也可通过其为试点业务创设的“跨境通”平台，为深圳市内外的境内金融机构发布转让不良资产的信息，当发生对外转让的情况下，前交所可代为向外管局深圳市分局申请办理相关外债登记和汇兑手续。前交所为交易双方提供信息发布、交易撮合、资产登记、资金监管、监管合规等服务。

(三) 关注要点

外管局深圳分局此次获批开展不良资产跨境转让试点业务，境内银行据此可经其审核向境外转让不良资产。但囿于财政部发布的《金融企业不良资产批量转让管理办法》以及银行业监督委员会发布的其他相关规定，境内银行出让的不良资产如果达到或者超过3户，还是需要按照原规定通过AMC通道进行。

二、 新版《自贸区负面清单》实施

2017年6月5日，国务院办公厅发布《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2017年版）》（简称“新版《自贸区负面清单》”）。新版《自贸区负面清单》于2017年7月10日起实施。

(一) 背景

国务院办公厅曾于2015年4月8日发布《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》（简称“旧版《自贸区负面清单》”），适用于上海、广东、天津、福建四个自贸区，并明确在负面清单之外的领域，在自贸区内按照内外资一致原则实施管理。

2016年9月3日，全国人民代表大会常务委员会发布了《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国外资企业法>等四部法律的决定》，在《外资企业法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》及《台湾同胞投资保护法》四部法律中分别增加一条规定，即，将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更，由审批改为备案管理。随后，国家发展和改革委员会会同商务部于2016年10月8日发布了2016年第22号公告，明确外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录（2015年修订）》中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。

实践中，自贸区内适用现行有效的自贸区负面清单，自贸区外则应依据现行有效的外商投资产业指导目录确定外商投资准入特别管理措施的范围。

(二) 法律点评

新版《自贸区负面清单》共40个条目、95项特别管理措施，与旧版《自贸区负面清单》相比，共减少了10个条目、27项措施。其中，减少的条目包括轨道交通设备制造、医药制造、道路运输、保险业务、会计审计、其他商务服务等6条，同时整合减少了4条 。新版《自贸区负面清单》主要体现以下特点：

一是进一步放开交通运输业的外资准入。例如取消轨道交通设备制造条目，轨道交通设备制造不再限于合资、合作，并废除对城市轨道交通项目设备国产化比例的要求。又如，将公路旅客运输公司从限制类中移除，意即外商投资公路旅客运输公司适用国民待遇。

二是向外资逐步开放互联网相关服务准入。例如允许外商投资互联网上网服务营业场所。

三是小幅放松对外资进入文化、体育、娱乐业的准入限制。例如允许外商从事美术品和数字文献数据库及其出版物等文化产品进口业务。又如将大型主题公园的建设、经营从限制类中移除。

(三) 关注要点

国务院曾于2015年10月2日发布《关于实行市场准入负面清单制度的意见》，提出从2015年12月1日至2017年12月31日，在部分地区试行市场准入负面清单制度，积累经验、逐步完善，探索形成全国统一的市场准入负面清单及相应的体制机制，从2018年起正式实行全国统一的市场准入负面清单制度。为准确把握今后适行全国的外商投资准入特别管理措施，《自贸区负面清单》的修订尤其值得关注。

三、《外商投资产业指导目录（2017年修订）》发布

2017年6月28日，国家发展和改革委员会、商务部发布《外商投资产业指导目录（2017年修订）》，这是《外商投资产业指导目录》自1995年首次颁布以来的第7次修订版。

(一) 背景

如上文所述，全国人民代表大会常务委员会于2016年9月修改了《外资企业法》《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》及《台湾同胞投资保护法》等四部法律，规定将不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更，由审批改为备案管理。但是，与外商投资备案制相配套的外商投资准入特别管理措施制订相对滞后，外商投资准入特别管理措施范围仅能参照《外商投资产业指导目录（2015年修订）》中限制类和禁止类，以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。

2017年1月，国务院发布《关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》，提出修订《外商投资产业指导目录》及相关政策法规，放宽服务业、制造业、采矿业等领域外资准入限制，支持外资参与创新驱动发展战略实施、制造业转型升级和海外人才在华创业发展，以进一步扩大对外开放。

基于以上背景，国家发展和改革委员会、商务部于2017年6月28日发布《外商投资产业指导目录（2017年修订）》，并于2017年7月28日起施行。

(二) 法律点评

相较前几个版本的《外商投资产业指导目录》，《外商投资产业指导目录（2017年修订）》在结构上有较大改动，分为“鼓励外商投资产业目录”和“外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）”两部分，将此前版本中外商投资限制类和鼓励类项目中有股权、合资合营等要求的条目以及禁止类项目整合在外商投资准入负面清单中，统一列明限制性措施。此举为首次在全国范围内对外商投资领域推出负面清单制度。

在内容上，《外商投资产业指导目录（2017年修订）》进一步减少了外资限制性措施，保留63条（包括限制类条目35条、禁止类条目28条），比上一版减少了30条，着重提高对服务业、制造业、采矿业的开放水平。服务业主要取消了公路旅客运输、会计审计、农产品批发市场等领域的准入限制；制造业主要取消了轨道交通设备、汽车电子、新能源汽车电池、摩托车、食用油脂、生物液体燃料等领域的准入限制，放宽了纯电动汽车领域准入限制；采矿业主要取消了非常规油气、稀有金属等领域的准入限制。

需要注意的是，境外投资者从事“鼓励外商投资产业目录”和“外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）”重合的条目，享受鼓励类政策，同时须遵循相关准入规定。

(三) 关注要点

与上一版《外商投资产业指导目录》相比，《外商投资产业指导目录（2017年修订）》共有11个条目取消了“中方控股”或“中方股比不低于50%”的要求，共有4个项目取消了“限于合资或合作”的要求，总体而言开放力度较大。但同时，我们也注意到，《外商投资产业指导目录（2017年修订）》加强了对外商投资文化领域的限制，比如将图书、报纸、期刊、音像制品和电子出版物的编辑业务、广播电视视频点播业务和卫星电视广播地面接收设施安装服务、互联网公众发布信息服务以及人文社会科学研究机构这四项增列为禁止外商投资产业目录。

四、 央行推出债券“北向通”，进一步对外开放银行间债券市场

2017年6月21日，中国人民银行发布《内地与香港债券市场互联互通合作管理暂行办法》（中国人民银行令[2017]第1号）（简称“《暂行办法》”），自发布之日起施行。

(一) 背景

自中国人民银行于2010年8月发文明确了境外机构投资者投资中国内地银行间债券市场适用准入及投资额度核准制度起，中国内地银行间债券市场对境外投资者呈逐步开放趋势。

根据中国人民银行在《暂行办法》出台之前的相关规定，境外投资者准入内地银行间债券市场已由事前审批制变更为事后备案制，对投资主体的审查义务交由受托为境外机构投资者提供交易和结算服务的结算代理人承担。

准入内地银行间债券市场的境外投资人包括境外央行、国际金融组织、主权财富基金，以及满足条件的以下几类主体：（1）在中国境外依法注册成立的商业银行、保险公司、证券公司、基金管理公司及其他资产管理机构等各类金融机构；（2）上述金融机构依法合规面向客户发行的投资产品；（3）养老基金、慈善基金、捐赠基金等中国人民银行认可的其他中长期机构投资者；（4）合格境外机构投资者（QFII）、人民币合格境外机构投资者（RQFII）。

此外，准入内地银行间债券市场的境外投资人投资额度并无限制。境外投资人可投资债券现券等经中国人民银行许可的交易品种。

(二) 法律点评

《暂行办法》的出台旨在规范开展内地与香港债券市场互联互通合作相关业务，保护境内外投资者合法权益，维护债券市场秩序。但现阶段出台的《暂行办法》仅明确适用于境外投资者经由香港与内地债券市场基础设施机构之间在交易、托管、结算等方面互联互通的机制安排，投资于内地银行间债券市场，即“北向通”。“南向通”有关办法将另行制定。

在可投资券种方面，《暂行办法》规定符合中国人民银行要求的境外投资者可通过“北向通”投资内地银行间债券市场，标的债券为可在内地银行间债券市场交易流通的所有券种。据了解，投资标的债券的方式包括通过参与银行间债券市场发行认购方式，也可以通过二级市场买卖方式。

《暂行办法》延续了对于境外投资者的备案要求，并规定中国人民银行认可的电子交易平台和其他机构可代境外投资者向中国人民银行上海总部备案。据悉，境外投资者目前可选择委托中国外汇交易中心、境内托管机构、银行间债券市场结算代理人等作为代理备案机构办理备案。

《暂行办法》规定境外托管机构应在境内托管机构开立名义持有人账户，用于记载名义持有的全部债券余额。境外投资者通过“北向通”买入的债券应当登记在境外托管机构（注：如香港金管局的债务工具中央结算系统）名下，并依法享有证券权益。需要注意的是，境外投资者作为债券实际权益拥有人行使债权人权利的方式，应当根据香港特区关于名义持有人的相关法律规定作出安排。

《暂行办法》允许境外投资者自由选择使用自有人民币或外汇进行投资。境外投资者如只使用自有人民币投资不涉及外汇兑换的，无须通过香港结算行办理“北向通”下的资金汇兑和结算业务；如使用外汇投资的，应通过香港结算行办理外汇资金结算，投资的债券到期或卖出后不再投资的，原则上应兑换回外汇汇出，并通过香港结算行办理。

《暂行办法》要求“北向通”下的资金兑换纳入人民币购售业务管理，这也意味着目前人民币购售业务的范围从货物贸易、服务贸易和直接投资扩展至包括债券投资。香港结算行应遵守反洗钱和反恐怖融资、人民币购售业务等相关规定，在境内银行间外汇市场平盘头寸时，应确保与其相关的境外投资者在本机构的资金兑换和外汇风险对冲是基于“北向通”下的真实合理需求。中国人民银行将会同国家外汇管理部门对“北向通”下人民币购售业务、资金汇出入、外汇风险对冲等实施监督管理，并与香港金融管理局及其他有关国家或地区的相关监督管理机构加强跨境监管合作，防范利用“北向通”进行违法违规套利套汇等活动。

(三) 关注要点

“北向通”和“南向通”共同组成的“债券通”，是中国内地债券市场有序开放中的一次制度创新。先期推出“北向通”有助于为未来“债券通”的双向开放积累经验，有利于保持金融市场的稳定，减少金融市场的风险。目前，“北向通”境外投资者仅可以进行债券现券交易，未来将逐步扩展到债券回购、债券借贷、债券远期，以及利率互换、远期利率协议等交易。

配合《暂行办法》的发布，2017年6月22日，中国人民银行上海总部发布《中国人民银行上海总部“债券通”北向通境外投资者准入备案业务指引》（中国人民银行上海总部公告[2017]第1号），为境外投资者备案提供了指南。此外，中国人民银行与香港金融管理局已就“债券通”所涉及的跨境监管合作原则等相关事项达成共识，并签署了《“债券通”项目下中国人民银行与香港金融管理局加强监管合作谅解备忘录》。双方约定，根据两地的法律和各自法定权限，双方建立有效的信息交换与协助执行机制，加强监管合作，共同打击跨境违法违规行为，确保项目有效运作。

五、 内地与香港签署《<内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排>投资协议》和《<内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排>经济技术合作协议》

2017年6月28日，在《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》（简称“CEPA”）框架下，商务部副部长与香港特别行政区政府财政司司长于香港签署了《<内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排>投资协议》（简称“《CEPA投资协议》”）和《<内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排>经济技术合作协议》（简称“《CEPA经济技术合作协议》”）。两个协议自签署之日起生效，《CEPA投资协议》自2018年1月1日起正式实施。

(一) 背景

为了加强内地与香港之间的贸易和投资合作，商务部副部长与香港特别行政区政府财政司司长于2003年6月29日签署CEPA。随后双方签署了10个补充协议，以及《<内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排>关于内地在广东与香港基本实现服务贸易自由化的协议》和《<内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排> 服务贸易协议》（简称“《CEPA服务贸易协议》”）。

(二) 法律点评

1.《CEPA投资协议》

《CEPA投资协议》共有四章二十九条及三个附件，包括投资准入、投资保护、投资便利化及争端解决等内容。

首先，《CEPA投资协议》对于“投资”的定义、特征、形式作出明确的规定。 “投资”是指所有由投资者直接或间接拥有或控制的、具有投资特征的各种资产，投资特征包括：资本或其他资源的投入、收益或利润的预期和风险的承担。投资形式包括，但不限于：（一）一家企业；（二）企业的股份、股票和其他形式的参股；（三）债券、信用债券、贷款和其他债务工具，包括由企业或一方发行的债务工具¹；（四）期货、期权及其他衍生工具；（五）交钥匙、建筑、管理、生产、特许、收入分配及其他类似合同；（六）知识产权；（七）根据一方法律授予的执照、授权、许可及类似权益²³；以及（八）其他有形或无形资产、动产、不动产以及相关财产权利，如租赁、抵押、留置权及质押权。我们注意到《CEPA投资协议》项下的投资形式较《外国投资法（征求意见稿）》规定的更加丰富，增加了期货、期权及其他衍生工具、知识产权等内容。

其次，《CEPA投资协议》对于“投资者”的定义及条件作出明确的规定。对于以商业存在形式在内地进行投资的香港企业需要满足在香港注册或登记设立，并取得有效商业登记证，以及在香港从事实质性商业经营的要求。对于在香港从事实质性商业经营的判断标准沿用了CEPA对于“服务提供者”的判断标准，仍然需要香港投资者应已在香港注册或登记设立并从事实质性商业经营3年以上（含3年）、缴纳利得税、拥有或租用业务场所从事实质性商业经营、雇用符合比例的员工。

最后，《CEPA投资协议》对于投资准入管理沿用了《CEPA服务贸易协议》的负面清单模式。《CEPA投资协议》要求除了负面清单列明的措施外，一方应当给予对方投资者国民待遇、最惠待遇，并规定了双方均应承担在业绩要求、高级管理人员、董事会成员与人员入境等方面的实体业务。

2.《CEPA经济技术合作协议》

内地与香港在CEPA及其所有补充协议的基础上签署《CEPA经济技术合作协议》，该协议既包括对CEPA及其补充协议中有关经济技术合作的内容的全面梳理、更新、分类和汇总，也包括根据两地经贸合作实际需要提出的新的合作内容⁴。《CEPA经济技术合作协议》共有七章二十六条，包括合作目标及机制、深化“一带一路”建设经贸领域的合作、重点领域合作、次区域经贸合作、贸易投资便利化等内容。

内地鼓励香港参与“一带一路”建设，支持两地加强次区域经贸合作，为此《CEPA经济技术合作协议》在CEPA的基础上新增 “一带一路”建设、次区域经贸合作内容并设置专章。次区域经贸合作包括深化泛珠三角区域经贸合作、支持香港参与自贸区建设和深化香港与前海、南沙、横琴合作三个部分。

《CEPA经济技术合作协议》将金融合作、旅游合作、法律和争议解决合作、会计合作、会展业合作、文化合作、环保合作、创新科技合作、教育合作、电子商务合作、中小企业合作、知识产权合作、商标品牌合作、中医药产业合作作为重点领域合作。《CEPA经济技术合作协议》在CEPA原有的合作领域增加“法律及争议解决合作”和“会计合作”，为香港的专业服务机构提供新的机遇⁵。

(三) 关注要点

为了落实《CEPA投资协议》、《CEPA经济技术合作协议》，国务院及各部委需要就此制定相关规定，后续的立法进展值得关注。

国家发展改革委员会、广东省人民政府、香港特别行政区政府、澳门特别行政区政府于2017年7月1日签署《深化粤港澳合作 推进大湾区建设框架协议》，共同推进粤港澳大湾区建设。该框架协议约定，将落实CEPA及其系列协议，推动内地与港澳企业相互投资。CEPA及《CEPA投资协议》、《CEPA经济技术合作协议》对于推动粤港澳大湾区建设的成效值得关注。

六、 外资并购境内企业与外资战略投资上市公司正式纳入商务部备案管理

2017年7月30日，商务部正式公布《关于修改<外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法>的决定》（商务部2017年第2号令）（简称“《决定》”），并于同日发布《关于外商投资企业设立及变更备案管理有关事项的公告》（2017年第37号）（简称“《37号令》”），明确对于外国投资者并购境内非外商投资企业以及对上市公司实施战略投资，不涉及特别管理措施和关联并购的，适用备案管理。

(一) 背景

根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，外国投资者并购境内企业应经审批机关批准。此外，外国投资者对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资，取得该公司A股股份的，也应依据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》，事先取得商务部批准。

2016年10月1日起，在全国范围内不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业设立及变更，依据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（简称“《备案办法》”），已由审批改为备案管理。但是外资并购设立企业、外资战略投资上市公司，并未明确载明在《备案办法》中适用备案管理的范围，仍应按照《关于外国投资者并购境内企业的规定》《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》经审批机关批准后实施。

(二) 法律点评

根据《决定》修改后的《备案办法》，在不涉及特别管理措施和关联并购的情况下，由于并购、吸收合并等方式，非外商投资企业转变为外商投资企业的，应办理设立备案手续，填报设立申报表；外国投资者战略投资上市公司的，则应于证券登记结算机构证券登记前或登记后30日内办理备案手续，并视该上市公司是否为外商投资企业，填报设立或变更申报表。

所谓涉及特别管理措施的范围，在自由贸易试验区内，是依照新版《自贸区负面清单》的规定执行；自由贸易试验区外，则是依照《外商投资产业指导目录（2017年修订）》中《外商投资准入特别管理措施（外商投资准入负面清单）》的规定执行。此外，“关联并购”的定义明确为是指境内公司、企业或自然人以其在境外合法设立或控制的公司名义并购与其有关联关系的境内的公司的情况。涉及以上特别管理措施和关联并购的外资并购及战略投资，不属于备案范围，仍应按照既有规定经审批后实施。

值得注意的是，修改后的《备案办法》，在进行备案手续时需通过综合管理系统上传提交的清单要求中，增加了“外商投资企业最终实际控制人股权架构图”的要求；而涉及外国投资者以境外公司股权作为支付手段的，另需提供境内企业的《企业境外投资证书》。

(三) 关注要点

修改后的《备案办法》，在完成构建开放型经济新体制、实施高水平对外开放、统一内外资法律法规和创新外国投资法律制度的政策目标道路上，又前进了一大步。

1. 若干债务形式，如债券、信用债券及长期票据较可能具有投资特征；而其他债务形式，如由于货物或服务销售所得而即将到期的付款索偿，则具有投资特征的可能性较小

2. 个别种类的执照、授权、许可及类似工具（包括特许权，如具有此工具的性质）是否具有投资特征的资产，亦取决于例如持有人在一方法律下所享有权利的性质及范围等因素。在不构成具有投资特征资产的工具当中，包括并不产生受一方法律保障的任何权利的工具。为进一步明确，以上不影响与此类工具有关联的任何资产是否具有投资特征。

3.“投资”此词并不包括司法或行政程序中的命令或判决。

4. http://tga.mofcom.gov.cn/article/zwyw/zwxx/201706/20170602600690.shtml

5. http://tga.mofcom.gov.cn/article/zwyw/zwxx/201706/20170602600690.shtml