《企业国有资产交易监督管理办法》简评

国务院国有资产监督管理委员会（“国务院国资委”）与财政部于2016年7月1日联合发布《企业国有资产交易监督管理办法》（“32号令”），该规定自发布之日起施行。

32号令在总结2003年《企业国有产权转让管理暂行办法》（“3号令”）等现有规范及其实践经验的基础上，扩展了强制进场的交易类型，将企业增资和重大资产转让纳入进场交易范围，并针对三类交易分别规定了可以采用非公开协议方式交易的条件及审批权限；在进场交易程序方面，32号令基本沿袭了3号令和《企业国有产权交易操作规则》的现有规定，不同程度的延长了挂牌公告期、新增产权转让信息预披露和交易成交公告要求。

32号令并未废止或替代3号令或任何其他与国有资产转让相关的规定，只是概括性的要求现行企业国有资产交易监管相关规定与32号令不一致的，以32号令为准。

一、适用对象

32号令适用于“企业产权转让”、“企业增资”和“企业资产转让”三类国有资产交易。而其中所说的“企业”，则包括国有独资/全资企业、国有控股企业和国有实际控制企业。

上述四类主体之中，前二者比较容易理解。就“国有控股企业”和“国有实际控制企业”的认定，32号令似乎承继了2008年《国务院国有资产监督管理委员会关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》（“80号文”）、以及 2012年《国家出资企业¹产权登记管理暂行办法》（“《产权登记办法》”）逐步发展出来的认定标准，笼统而言，将具备下述特征的主体纳入其适用对象的范围：(a)国有股东直接/间接单方持股超50%；(b) 国有股东共同持股超50%并且国有为第一大股东；以及(c)国有持股未超50%但国有为第一大股东且其对公司存在实际控制。

概念似乎清晰，然而细究之下，32号令第四条的多处行文却颇值商榷。比如，上述（b）项共同持股的每个国有股东均被限定为履行出资人职责的机构或国有独资/全资企业，那么如果出现类似“国有独资企业（公司）50%+国有控股公司30%+私营企业20%”的股权结构、且作为第一大股东的国有独资企业（公司）并无实际控制能力，仅就文义而言，具有上述股权结构的公司无法被归入32号令第四条列举的任何一类，尽而导致32号令对其无法适用。但反观上述虚拟例举，常识上这种股权结构下的公司应该是一家标准的国有控股公司。

如上所言，80号文、《产权登记办法》及至本文讨论的32号令，都在试图界定“国有控股企业”和“国有实际控制企业”的内涵和外延，不同定义之间所差无几但又不尽一致。立法技术上的欠缺可能导致实际执行中的混乱，需要专业律师介入针对个案进行细致分析。

为下文讨论方便，我们在本文中将国有独资/全资企业、国有控股企业和国有实际控制企业统称为“国有企业”。

二、强制进场原则进一步强化

32号令发布之前，3号令及《企业国有资产法》已明确要求企业国有产权/国有资产转让应当在依法设立的产权交易机构公开披露信息，并通过竞价等方式择优确定受让方。但实践中有关强制进场的具体适用范围是否包括增资和资产转让一直存在争论。

就增资而言，国务院于2015年9月23日发布了《关于国有企业发展混合所有制经济的意见》，从国家宏观政策层面明确国有企业增资扩股应该进场。少数地方国资委参考国企改制相关规范的要求，规定通过增资扩股形式进行企业改制的，应进场公开进行。

就资产转让而言，国务院国资委办公厅于2013年12月18日发布了《关于中央企业资产转让进场交易有关事项的通知》（“78号文”），要求央企及其各级控股企业一定金额以上的资产（包括实物资产、无形资产和知识产权等）对外转让，应进场公开进行。多数地方国资委在78号文发布前后也出台了类似规定。

32号令在总结现状的基础上，明确将强制进场的范围从企业产权转让，扩展至企业增资和企业重大资产转让。

对企业产权转让，在3号令不少于20个工作日的挂牌期要求基础上，32号令新增非强制性的信息预披露要求，但在转让导致标的企业实际控制权发生转移时，信息预披露为强制性要求，且时间不少于20个工作日。尽管企业增资和企业资产转让交易不要求信息预披露，但企业增资的挂牌期不少于40个工作日。上述规定，对发生控制权转移的企业产权转让交易以及企业增资交易的时间表可能造成实质性影响。

就潜在买方资质，32号令规定企业产权转让项目原则上不得设定受让方资格条件，如果确需设置条件，相关内容应当在信息披露前报同级国资监管机构备案。

三、明确非公开协议转让的适用范围和审批要求

3号令规定，对于国民经济关键行业、领域中对受让方有特殊要求的，企业实施资产重组中将企业国有产权转让给所属控股企业的国有产权转让，经省级以上国资监管机构批准后，可以采取协议转让方式转让国有产权。2010年国务院国资委《关于中央企业国有产权协议转让有关事项的通知》将央企集团内部资产重组豁免进场的审批权限赋予了相关央企。

32号令针对企业产权转让、企业增资和企业资产转让三种情形，分门别类规定了非公开协议转让/增资适用的条件和审批权限。对受让方/投资方有特殊要求的非公开协议转让/增资，“企业产权转让”相关章节规定需经“国资监管机构”批准，而“企业增资”相关章节则规定需经“同级国资监管机构”批准。根据我们对上述规定出台背景的理解，国务院国资委及财政部的意图应该是要放开“省级以上”的审批层级限制。但前述行文上的差异令人费解，实践中各级国资监管机构如何解读与执行，仍待明确。

就国有企业内部重组、以及“企业增资”情形下的债转股和原股东增资而言，明确规定国家出资企业拥有非公开协议转让/增资的审批权限。

我们通过下述表格，对32号令的主要规定作了直观的总结和整理。通观32号令，对国有资产转让的监管思路和方式没有根本性变化。相反，32号令从实体上明确规定国有企业产权转让必须以人民币计价、以货币通过产权交易机构结算，禁止交易过渡期内的价格调整机制，进一步限制了国有产权/资产转让或国有企业增资交易中的意思自治及合同自由；从程序上强化了交易进场要求，部分延长了挂牌期，新增成交价格相关信息的交易所公告流程。相信这些内容会对国有企业产权/资产转让及增资交易的买方（尤其是外国公司）评估、筹划、完成相关交易构成相当大的挑战。

1. 32号令虽然频繁使用但并未对“国家出资企业”做专门解释，而根据其上位法《企业国有资产法》，“国家出资企业”是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。32号令通篇强调的都是全部国有或国有控制的概念，国有资本参股公司作为主体的企业产权转让、增资或重大资产转让行为不在监管范围之内，但32号令对此却并未明确排除其适用。

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