《境外NGO法》颁布-对国外仲裁机构在中国境内仲裁活动可能产生的影响

自2015年10月20日至2016年2月24日，香港国际仲裁中心（以下简称为“HKIAC”）、新加坡国际仲裁中心（以下简称为“SIAC”）和国际商会（以下简称为“ICC”）先后在上海自贸区登记设立其上海代表处，希望藉此在中国大陆境内拓展仲裁业务并开展更广泛的交流与合作。

2016年4月28日，《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》（以下简称为“《境外NGO法》”）由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，并于同日公布，将于2017年1月1日起施行。

不同于《基金会管理条例》及《外国商会管理暂行规定》，《境外NGO法》是我国首次针对所有形式的境外非政府组织（以下简称为“境外NGO”）的境内活动进行立法，填补了我国该领域的立法空白，其出台也必将对国外仲裁机构在中国境内的活动产生深远影响。

一、《境外NGO法》的主要内容

1. 适用范围

《境外NGO法》的第二条确立了该法的适用范围，即“在境外合法成立的基金会、社会团体、智库机构等非营利、非政府的社会组织”“在中国境内开展活动”应适用该法。

2. 境外NGO的活动范围及活动规范

对于境外NGO在境内的活动范围以及相应的活动规范，《境外NGO法》的规定具体如下表所示：

此外，根据《境外NGO法》的规定，对于境外NGO的具体活动领域，国务院公安部门和省级人民政府公安机关将会同有关部门制定境外NGO活动领域和项目目录，因此境外NGO的活动范围也将进一步具体细化。

3. 主管机关

《境外NGO法》规定了以政府有关部门作为业务主管单位和公安机关作为登记管理机关进行主要的双重管理，其他部门协同管理的多重管理体制：

（1）国务院有关部门和单位、省级人民政府有关部门和单位，是境外NGO在中国境内开展活动的相应业务主管单位。国务院公安部门和省级人民政府公安机关将会同有关部门制定并公布业务主管单位名录。

业务主管单位主要负责批准境外NGO代表机构的设立及变更登记申请、对境外NGO及其代表机构进行监督指导、协助公安机关等部门查处境外NGO及其代表机构的违法行为等工作。

（2）国务院公安部门和省级人民政府公安机关，是境外NGO在中国境内开展活动的登记管理机关。

登记管理机关主要负责境外NGO代表机构的登记及年检、临时活动备案、违法行为的查处等工作。

（3）除前述的国务院公安部门和省级人民政府公安机关作为登记管理机关之外，各级公安机关也负责对境外NGO的监督管理及违法行为的查处。

（4）国家安全、外交外事、财政、金融监督管理、海关、税务、外国专家等部门按照各自职责对境外NGO及其代表机构依法实施监督管理。

（5）国务院反洗钱行政主管部门依法对代表机构、中方合作单位以及接受境外NGO资金的中国境内单位和个人开立、使用银行账户过程中遵守反洗钱和反恐怖主义融资法律规定的情况进行监督管理。

（6）各级人民政府有关部门为境外NGO在中国境内依法开展活动提供必要的便利和服务。

此外，《境外NGO法》还规定了国家对境外NGO境内活动管理中的指导作用，国家将建立监督管理工作协调机制，研究、协调、解决重大问题，对做出突出贡献的境外NGO给予表彰等。

二、《境外NGO法》对国外仲裁机构在中国境内仲裁活动的影响

1.《境外NGO法》是否适用于国外仲裁机构

如前所述，《境外NGO法》适用于在境外合法成立的非营利、非政府的社会组织。包括HKIAC、SIAC以及ICC在内的国外仲裁机构无疑属于非政府的社会组织。但它们是否也属于非营利的社会组织？

HKIAC在其组织简介中明确其为依照香港法设立的非营利性组织，组织形式为担保责任有限公司（Company Limited by Guarantee）。¹

SIAC也在其官方网站中写明，其为一家独立的非营利性组织。²

ICC并未在官方网站声明其非营利性，但ICC是联合国经济社会理事会的非政府组织顾问³，结合联合国对非政府组织的定义，即“在地方、国家或国际级别上组织起来的非赢利性的、自愿公民组织”⁴，可以看出ICC的非营利性质是被联合国所认可的。

然而，这些国外仲裁机构在中国法下是否同样属于《境外NGO法》所规定的“非营利”社会组织？《境外NGO法》对于“非营利”并未给出具体定义。

《中华人民共和国公益事业捐赠法》的第十条规定“本法所称公益性非营利的事业单位是指依法成立的，从事公益事业的不以营利为目的的教育机构、科学研究机构、医疗卫生机构、社会公共文化机构、社会公共体育机构和社会福利机构等。”可以看出该法对“非营利”仅作字面意义上的解释即“不以营利为目的”。

《民间非营利组织会计制度》⁵的第二条第二款将民间非营利组织的特征归纳为：（1）该组织不以营利为宗旨和目的；（2）资源提供者向该组织投入资源不取得经济回报；（3）资源提供者不享有该组织的所有权。

我们注意到我国的税法对于界定具有免税资格的“非营利”组织有更为严格的规定，具体而言，《中华人民共和国企业所得税法实施条例》和《财政部、国家税务总局关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》规定“非营利”应当满足以下条件：（1）该组织从事公益性或者非营利性活动；（2）取得的收入除用于与该组织有关的、合理的支出外，全部用于登记核定或者章程规定的公益性或者非营利性事业；（3）财产及其孳息不用于分配，但不包括合理的工资薪金支出；（4）该组织注销后的剩余财产用于公益性或者非营利性目的，或者转赠给与该组织性质、宗旨相同的组织，并向社会公告；（5）投入人对投入该组织的财产不保留或者享有任何财产权利；（6）工作人员工资福利开支进行严格控制确保不变相分配该组织的财产。

《境外NGO法》下的“非营利”组织概念有待相关细则的进一步明确，但我们认为其主要要件将与上述《民间非营利组织会计制度》、《中华人民共和国公益事业捐赠法》和税法对“非营利”组织的界定基本一致，即符合以下要求：（1）依法成立的组织；（2）该组织不以营利为宗旨和目的；（3）该组织的收入不在组织的资金投入者中进行分配或变相分配。从这个意义上讲，国外仲裁机构可以被认定为中国法下的非营利组织，其在境内开展活动也因此将适用《境外NGO法》的规定。

2.《境外NGO法》生效后，国外仲裁机构主管部门的确定

根据2014年9月5日生效的《国务院关于授权国务院民政部门负责境外非政府组织在中国境内活动登记管理工作的通知》，对于境外NGO在中国境内的活动，国务院授权由国务院民政部门负责机构登记、许可、监督、管理以及执法等工作。

但由于该通知本身十分简单，并未对境外NGO的登记设立条件等内容作出具体规定，因此就涉外组织而言，民政部目前主要的工作限于依据已有的《基金会管理条例》及《外国商会管理暂行规定》对境外基金会的境内代表机构及外国商会进行登记。⁶ 

HKIAC、SIAC及ICC的上海代表处都是以外国（地区）企业常驻代表机构的身份在上海市工商局登记设立的。但是，根据《外国企业常驻代表机构登记管理条例》（以下简称为“《外企代表机构登记条例》”）的规定，外国企业指的是依照外国法律在中国境外设立的营利性组织，国外仲裁机构并不符合这一条件。我们理解一方面是因为这些境外仲裁机构在境内设立代表机构时《境外NGO法》尚未出台，另一方面这可能是上海自贸区根据国务院“支持国际知名商事争议解决机构入驻”的精神所作的一种变通。⁷因此，HKIAC、SIAC及ICC的上海代表处目前的登记及管理机关都是上海市工商局，而根据《境外NGO法》的规定，HKIAC、SIAC及ICC将来需要以政府有关部门作为业务主管单位和公安机关作为登记管理机关办理代表机构的登记设立。

根据《中华人民共和国仲裁法》（以下简称为“《仲裁法》”）及《仲裁委员会登记暂行办法》的规定，省、自治区、直辖市的司法行政部门是国内仲裁委员会的登记机关。因此，公安机关后续有可能在名录中将司法行政部门划定为国外仲裁机构的业务主管机关。但同时，《境外NGO法》作为一项将在全国施行的法律，而“支持国际知名商事争议解决机构入驻”仅是上海自贸区的内部政策，因此也存在另一种可能，即公安机关未在后续制定的境外NGO活动领域和项目目录及业务主管单位名录中对国外仲裁机构作出相应规定。届时国外仲裁机构在境内活动的业务主管部门如何确定？实际上，在《境外NGO法》的审议阶段，已经出现了关于某些境外NGO的业务范围可能涉及多个领域，如何确定业务主管单位，是否需要指定一个兜底的业务主管部门等问题的争议。[8] 最终兜底的业务主管部门如何确定，有待进一步的规定予以明确。

3.《境外NGO法》对国外仲裁机构代表机构办理登记手续的影响

相较于HKIAC、SIAC及ICC在上海市工商局登记设立代表处，在《境外NGO法》生效后，国外仲裁机构设立代表机构的登记手续主要会有以下变化和新增要求：（1）根据《外企代表机构登记条例》的规定，国外仲裁机构设立代表处仅需向工商行政管理部门办理登记即可。但是根据《境外NGO法》，代表机构的设立，需要经过业务主管单位的同意，以及登记主管机关的审核，登记难度提高；（2）境外NGO的宗旨及业务范围应有利于公益事业发展；（3）需要提供代表机构首席代表的无犯罪记录证明材料或声明；（4）境外NGO需要提供资金来源证明材料。

另外，已经在工商部门登记了代表机构的境外NGO，是否需要向公安机关进行重新登记？对此，公安部境外NGO管理办公室负责人郝云宏在专题新闻发布会上说明，在《境外NGO法》生效前，已经登记了代表机构的境外NGO的活动开展不会受到影响。在《境外NGO法》生效后，只要依照规定补充有关材料，公安机关会继续依法登记。虽未直接说明，但我们理解其倾向性意见是在《境外NGO法》生效后，境外NGO需要向公安机关重新登记其代表机构。⁹

4.《境外NGO法》对国外仲裁机构在中国境内开展仲裁活动的影响

仲裁机构从事的活动通常包括（1）仲裁机构的宣传推广活动；（2）培训仲裁从业人员；（3）受理仲裁案件并对仲裁案件进行程序性管理。

那么《境外NGO法》对国外仲裁机构在境内开展活动会有怎样的影响？虽然具体的境外NGO活动领域及该法的实施细则都尚未出台，我们现结合前文有关仲裁机构通常从事的活动进行分析如下：

（1）《外企代表机构登记条例》列举的外国企业代表机构可以从事的活动包括：“（一）与外国企业产品或者服务有关的市场调查、展示、宣传活动；（二）与外国企业产品销售、服务提供、境内采购、境内投资有关的联络活动。”上述规定的范围比较窄，但仲裁机构代表处从事的宣传推广活动应当属于与其服务有关的宣传活动，无疑是可以进行的。从前文总结的境外NGO活动范围来看，境外NGO代表机构在《境外NGO法》的管理下，从事宣传推广活动也应当不存在任何的障碍，此类活动可以被认定为是在经济领域有利于公益事业发展的活动。

（2）国外仲裁机构对从业人员进行培训，超出了《外企代表机构登记条例》划定的活动范围。但是，在《境外NGO法》下，对从业人员的培训也可以看作是在经济领域有利于公益事业发展的活动。因此，《境外NGO法》赋予了国外仲裁机构开展培训从业人员活动的正当权利。

（3）除上述活动之外，另一个富有争议的问题是，国外仲裁机构能否在我国境内受理并管理仲裁案件？

《民事诉讼法》和《仲裁法》对国外仲裁机构在中国境内仲裁的情况未作任何规定。有观点认为，应当以“法不禁止即可为”为指导原则，国外仲裁机构在境内进行仲裁并不存在实际的法律障碍。例如，浙江省宁波中级人民法院也根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》的规定承认并执行了ICC仲裁院在中国境内作出的ICC第14006/MS/JB/JEM号仲裁裁决。但也有观点认为，根据《仲裁法》第十条的规定，设立仲裁委员会应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记，因此，仲裁在我国是需要经过行政机关特许才能提供的专业服务。而我国现行法律并未就国外仲裁机构进入中国仲裁市场作出任何明确的规定，故在现行中国法律框架下，国外仲裁机构仍然不能在我国境内受理并管理仲裁案件。¹⁰

2013年，最高人民法院（以下简称“最高院”）在《关于申请人安徽省龙利得包装印刷有限公司与被申请人BP Agnati S.R.L申请确认仲裁协议效力案的请示的复函》（(2013)民四他字第13号，以下简称为“龙利得案复函”）及《关于宁波市北仑利成润滑油有限公司与法莫万驰公司买卖合同纠纷一案仲裁条款效力问题请示的复函》（（2013）民四他字第74号）中正式确认了当事人约定由ICC仲裁院在中国大陆仲裁的仲裁协议有效。一些观点认为，这表明最高院支持国外仲裁机构在境内仲裁。但在我们看来，最高院的复函仅仅是确认了当事人选择ICC仲裁院在境内仲裁的仲裁协议有效，并未明确确认国外仲裁机构能否在境内开展仲裁业务。特别是在龙利得案复函中，最高院对合肥市中级人民法院及安徽省高级人民法院少数意见所提出的《仲裁法》第十条的相关问题也没有正面回应。因此，国外仲裁机构能否在在中国境内设立分支机构受理并审理仲裁案件依然不明确。

实际上，即使国外仲裁机构在境内开展仲裁活动，其职能的发挥也面临着立法缺失的制约。首先《民事诉讼法》和《仲裁法》对国外仲裁机构是否可以在中国境内仲裁以及如何在中国境内仲裁均未作任何明确的规定。 其次，即便国外仲裁机构可以在中国境内进行仲裁，当事人和法院是否可以进行财产保全和/或证据保全等临时措施，目前中国法律也未作任何规定。实践中，国外仲裁机构的仲裁庭做出的临时措施决定也很难得到中国法院的支持和执行。目前在上海自贸区设立的HKIAC、SIAC和ICC等国外仲裁机构的代表处也均对外表示，其主要作用在于开发中国大陆市场（Marketing Tool），并不受理仲裁案件，相关的仲裁案件将继续由HKIAC香港、SIAC新加坡和ICC香港来受理和管理。

就《境外NGO法》而言，国外仲裁机构能否在我国境内审理仲裁案件可能并不是其关注和调整的重点对象，但目前国外仲裁机构一直在积极寻求在华活动，其如何在已有的法律框架内依法开展仲裁活动，值得我们继续关注。

1. 参见HKIAC官网，http://www.hkiac.org/about-us，最后查看日期2016年5月13日。

2. 参见SIAC官网，http://www.siac.org.sg/2014-11-03-13-33-43/about-us，最后查看日期2016年5月13日。

3. 具体名单见联合国网站, http://www.un.org/esa/coordination/ngo/pdf/INF_List.pdf，最后查看日期2016年5月13日。

4. 参见联合国网站http://www.un.org/chinese/aboutun/ngo/qanda.html，最后查看日期2016年5月13日。

5. 中国财政部根据《中华人民共和国会计法》以及国家有关法律、行政法规制定，2005年1月1日期执行。

6. 此处的外国商会指的是外国商业机构在中国境内成立的非营利性团体，并非成立于境外的商会如ICC。

7. 详见《国务院关于印发进一步深化中国（上海）自由贸易试验区改革开放方案的通知》（国发〔2015〕21）。

8. 参见《境外非政府组织管理立法影响的不仅仅是NGO》，2015年5月21日，http://gongyi.sina.com.cn/gyzx/2015-05-21/105652684.html，最后查看日期2016年5月5日。

9. 参见《全国人大回应境外非政府组织境内活动管理法热点问题》，2016年4月28日，http://money.163.com/16/0428/19/BLOVJE0S00253B0H.html，最后查看日期2016年5月5日。

10. 参见《国际商会仲裁院在中国仲裁效力几何》，2009年7月9日，http://www.legaldaily.com.cn/jdwt/content/2009-07/09/content_1120486.htm?node=6151，最后查看日期2016年5月9日。