外国慈善基金会中国代表处在境内接受捐赠可行性研究

尽管郭美美已逐渐远离人们的视野，但她给中国慈善组织带来的信任危机却不曾远去。考虑到部分知名外国慈善基金会在中国设有代表处（以下简称“中国代表处”），越来越多的捐赠人舍弃了境内慈善组织，转而着眼于中国代表处发起的境内项目。他们相信，中国代表处稳定的项目合作方、颇具经验的项目管理团队、严格而缜密的管理经验更值得托付。但是当捐赠人捐款时，他们惊讶的发现，现行法律却禁止外国慈善基金会中国代表处在境内接受捐赠。

禁止中国代表处“在境内接受捐赠”的界限在何处？法律并没有进一步解释。实践中，中国代表处为了变相接受捐赠往往会采取一系列的规避方案，例如：利用境内基金会或项目执行方作为资金流通的渠道、曲线捐赠、网上支付、与境内基金会联合发起目标项目等等。本文将与您一一探讨这些方案中哪些合法，哪些不合法，哪些尚有操作空间，并分析这些方案的实操注意事项。

一、对外国慈善基金会中国代表处的监管

根据《基金会管理条例》（2004）第6、7、13条，外国慈善基金会中国代表处在境内受到双重部门监管：国务院有关部门或者国务院授权的组织（如教育部、林业部、农业部等，由外国慈善基金会的性质决定）作为中国代表处的“业务主管单位”；民政部作为中国代表处的“登记管理机关”。根据《基金会管理条例》（2004）第34、35条，业务主管单位履行的职责包括：指导、监督中国代表处依据法律和章程开展公益活动，负责中国代表处的年度审查和初审，配合其他机构查处中国代表处的违法行为等；而登记管理机关履行的职责则包括：实施年度检查，对日常活动进行监督管理，依法进行处罚等。

需要说明的是，在现行有效的《基金会管理条例》（2004）下，中国代表处的登记管理机关是民政部；而根据全国人大常委会正在审议的《境外非政府组织管理法》（草案二次审议稿），该法生效后中国代表处的登记管理机关将变更为公安部。鉴于《境外非政府组织管理法》仍在审议过程中，本文仍将以《基金会管理条例》（2004）作为主要适用法，但会参考《境外非政府组织管理法》的立法原则和思路。

二、禁止中国代表处在境内接受捐赠

《基金会管理条例》（2004）第25条规定，“境外基金会代表机构不得在中国境内组织募捐、接受捐赠。”《境外非政府组织管理法》（草案二次审议稿）第25条亦规定，“除国务院另有规定外，境外非政府组织及其代表机构不得在中国境内进行募捐或者接受中国境内捐赠。” 

(一)“在中国境内接受捐赠”的界定

何谓“在中国境内接受捐赠”，法律并没有进一步释义。对此，我们向民政部相关部门¹的工作人员进行了匿名电话咨询。该部门对“接受捐赠”采取了扩大解释，即：任何捐赠，无论为资金或实物形式，无论直接支付到中国代表处的账户，还是通过合同控制结构使中国代表处对捐赠拥有一定控制权，只要中国代表处能够直接或变相使用该等捐赠，则认定中国代表处接受了捐赠。换言之，中国代表处只能使用境外的拨款（包括总部、总部其他分支机构、其他组织的拨款）、以及境内存款的利息收入。若使用超出上述范围的资金或实物，则将被认定为“在中国境内接受捐赠”。

(二) 禁止接受捐赠的原因

从监管者的角度出发，中国允许外国慈善基金会在境内设立代表处的目的在于利用境外资金在境内从事慈善活动，如果中国代表处接受了境内的捐赠，则民政部会认定该外国慈善基金会没有在境内开展活动的经济能力，因而其中国代表处也没有必要继续存续，民政部有权责令其关闭。

下文将列举实践中中国代表处为变相接受捐赠常采取的做法，并讨论这些方案的合规性。

三、中国代表处经常采用的模式

（一）风险较大的几种模式

我们理解，实践中，有中国代表处采取以下方式变相在境内接受捐赠。但是，以下方式仍属于民政部所禁止的“在中国境内接受捐赠”的范畴，且规避监管的意图较为明显。若从事以下行为，情节严重的，该中国代表处可能会被责令关闭。

1、利用境内基金会作为资金流通的渠道

A．具体模式

由中国代表处和有税前扣除资质的境内基金会合作，中国代表处、境内基金会、捐赠人签订三方协议，约定：

(1) 捐赠人直接向境内基金会捐款，实现税收优惠；

(2) 境内基金会在收取一定管理费后，将剩余捐款用于执行中国代表处发起的项目（以下简称“目标项目”）；

(3) 中国代表处可自主决定目标项目的执行（包括项目的执行方、执行期限、执行时间等，并可视情况调整项目执行），要求境内基金会向其提供定期财务报告、项目执行报告等，监督捐款的使用，并为目标项目提供技术支持。

与此同时，鉴于中国代表处承担了目标项目的监督、管理和技术支持等工作，中国代表处通常希望从捐赠人处收取一定的管理费。即，由捐赠人提前从拟捐款额中扣除一小部分作为管理费，由捐赠人以“捐款”的名义直接捐赠给外国慈善基金会总部，再由外国慈善基金会总部拨款回中国代表处。据此，捐赠人将和外国慈善基金会总部另行签订一份捐赠协议（以下简称“捐赠协议”）。²

本方案关系图如下所示：

B．本方案不符合现行法律规定

（1）间接接受捐赠也属于法律禁止的“在中国境内接受捐赠”的行为

如民政部相关工作人员的口头解释，任何捐赠，无论为资金或实物形式，无论直接支付到中国代表处的账户还是通过合同控制结构使中国代表处对捐赠拥有一定控制权，只要中国代表处能够直接或变相使用该等捐赠，则将认定中国代表处接受了捐赠。

我们理解，本方案即是通过合同控制结构将境内基金会作为资金流通的渠道，而使中国代表处实际控制了捐款的使用。因此严格意义上来说，此仍属于法律禁止的“在中国境内接受捐赠”的行为。

尽管如此，前述民政部工作人员也同时承认，如果接受的捐赠没有进入中国代表处的账户，在实践中民政部也难以查处。

（2）其他弊端

除上述不合规外，本方案尚有以下弊端：

（a）境内基金会能否配合执行中国代表处发起的项目存在一定不确定性

根据中国现行法律法规的规定，境内基金会只能根据其章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用财产，且每一笔收支都需要按照《民间非营利组织会计制度》（2005）编制，且需要按照《基金会信息公布办法》（2006）公布年度工作报告和公益资助项目信息等。故，境内基金会不可能脱离自己的项目而仅为中国代表处作为资金流通的渠道。换言之，境内基金会能否配合执行中国代表处发起的项目存在一定不确定性。

（b）捐赠人的宣传受限

鉴于捐赠的接收人为境内基金会，原则上，捐赠人只能宣传其为境内基金会捐款，而不能宣传其为外国慈善基金会捐款或为外国慈善基金会的中国项目捐款。否则，捐赠人的该等宣传可能涉及虚假宣传行为并受到广告主管部门的处分，或引起民政部门的注意，增加民政部门就相关捐赠进行调查的风险。

我们理解，捐赠人愿意向中国代表处捐款很大一部分原因是为了实现宣传目的，而宣传受限则可能会降低捐赠人的捐赠意向。

（c）调拨回境内的管理费无法全额用作目标项目的“管理费”

我们理解，要求捐赠人提前从拟捐款额中扣除一小部分作为管理费、由捐赠人以“捐款”的名义直接捐赠给外国慈善基金会总部、再由外国慈善基金会总部拨款回中国代表处的目的在于，使中国代表处的实际项目管理人员收受到管理费。

但是，根据《基金会管理条例》（2004）第29条，基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过“当年总支出”的10%。我们理解，该笔费用从外国慈善基金会总部调拨入中国代表处时，在财务上应计入“境外收入”。换言之，本次调拨能够增加中国代表处的可用资金基数，但并不能必然导致可用员工福利和行政办公支出的增加。即，该调拨回的资金可以作为项目款用于具体项目的执行，但并不能全额用作所涉目标项目的“管理费”。

2、直接捐赠给项目执行方

A．具体模式

捐赠人将捐款直接捐赠给具体执行目标项目的实体（简称“项目执行方”），项目执行方按照与中国代表处之间签署的项目合作协议使用捐款，中国代表处提前从拟捐款额中扣除一小部分作为管理费，由捐赠人将该部分管理费以“捐款”的名义直接捐赠给外国慈善基金会总部，再由外国慈善基金会总部拨款至中国代表处。 

本方案关系图如下所示：

B．本方案不符合现行法律规定

（1）间接接受捐赠也属于法律禁止的“在中国境内接受捐赠”的行为

我们理解，本方案中，虽然捐赠人直接把善款捐赠给项目执行方，但中国代表处实际上控制着项目执行方对捐款的使用，从而实现了中国代表处对捐款的间接控制。因此按照民政部相关工作人员的理解，严格意义上来说，此举仍属于法律禁止的“在中国境内接受捐赠”的行为。

当然，如上文所述，如果接受的捐赠没有进入中国代表处的账户，在实践中民政部也难以查处。

（2）其他弊端

除上述不合规外，本方案尚有以下弊端：

（a）项目执行方不一定具备税前扣除资格

项目执行方可能为多种性质的业务实体，如企业、民办非企业单位、基金会等，如果项目执行方不具备公益性捐赠税前扣除资格，则捐赠人无法就其捐赠享受税收优惠待遇。

（b）捐赠人的宣传受限

鉴于捐赠的接收人为项目执行方，原则上，捐赠人只能宣传其为项目执行方捐款，而不能宣传其为外国慈善基金会捐款或为外国慈善基金会的中国项目捐款。否则，捐赠人的该等宣传可能涉及虚假宣传行为并受到广告主管部门的处分，或引起民政部门的注意，增加民政部门就相关捐赠进行调查的风险。

（c）调拨回境内的管理费无法全额用作目标项目的“管理费”

如前所述，该笔预先扣除的费用从外国慈善基金会总部调拨回中国代表处时，在财务上应计入“境外收入”。该等调拨能够增加中国代表处的可用资金基数，但并不能必然导致可用员工福利和行政办公支出的增加。即，该调拨回的资金可以作为项目款用于具体项目的执行，但并不能全额用作所涉目标项目的“管理费”。

（二）合规的几种模式

1、曲线捐赠

A．具体模式

捐赠人先将善款捐赠给外国慈善基金会总部，再由总部调拨回中国代表处执行和使用（简称“曲线捐赠”）。本方案属于典型的合规做法，且经我们与民政部相关工作人员口头确认，民政部不认为本方案构成“在中国境内接受捐赠”的行为。

本方案关系图如下所示：

B．实操障碍

尽管曲线捐赠没有触及禁止中国代表处“在中国境内接受捐赠”的红线。但是在实操过程中，其具有两方面的障碍：捐赠人不能享受税收优惠，以及外汇监管程序繁琐。

（1）捐赠人不能享受税收优惠

根据《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》（2009）及其《补充通知》（2010），仅有向获得公益性捐赠税前扣除资格的社会团体（或县级以上人民政府及其组成部门和直属机构）的捐赠才能在计算应纳税所得额时予以扣除。具体而言，企业用于公益性事业的捐赠支出，就年度利润总额12%以内的部分，可在计算应纳税所得额时扣除；个人就未超过应纳税所得额30%的公益性捐赠，可从应纳税所得额中扣除。

公益性捐赠税前扣除资格分为全国性资格和地方性资格。前者由国家财政部、税务总局、民政部联合发布，捐赠人向该等社团捐赠后可在全国范围内享受税收优惠。后者由省级财政部、税务局、民政局联合发布，省内企业或个人向省内社团捐赠后可享受税收优惠 。³外国慈善基金会总部不具备全国或地方性税前扣除资格。故捐赠人对其的捐款无法享受税收优惠。

（2）外汇监管程序繁琐

捐赠人若以个人名义捐款，根据《个人外汇管理办法实施细则》（2007），个人购汇均实行年度总额管理，每人每年等值5万美元。故，个人捐款金额有上限控制。

捐赠人若以企业名义捐款，根据国家外汇局《关于境内机构捐赠外汇管理有关问题的通知》（2009），企业对外国慈善基金会的捐款按照经常项目外汇管理，应持下列单证在银行办理汇款：(i) 申请书，(ii) 营业执照复印件，(iii) 经公证并列明资金用途的捐赠协议，(iv)外国慈善基金会在境外依法登记的证明文件（附中文翻译件），(v) 《关于服务贸易等项目对外支付税务备案表》（如适用），(vi) 银行或外汇主管部门要求的其他文件；其中，第(iii)项和第(v)项材料的取得，在实践中存在较大困难：

a)第(iii)项：经公证的涉外捐赠协议

实践中，公证涉外捐赠协议这一环节面临三方面的主要困难。

第一，公证处公证协议往往要求双方签字人均亲自前往现场签字，而外国慈善基金会的签字人多在境外，实践中难以操作。第二，即使外国慈善基金会的签字人授权境内个人代为签字，该授权委托书需要先在外国公证后经中国使馆认证，这一过程本身也较为繁琐。第三，各地、各公证处实践操作和经验程度有所不同，部分公证处因为担心外方签字人身份无法验证，而不愿意受理涉外公证。

因此，涉外捐赠协议虽不存在实质性法律障碍，但是并不容易办理。

b)第(v)项：《关于服务贸易等项目对外支付税务备案表》

根据《关于服务贸易等项目对外支付税务备案有关问题的公告》（2013），企业向境外单笔支付等值5万美元以上的服务贸易类价款时，需要先在当地税务局办理备案。当地税务局将根据备案的情况决定付款企业是否需要为收款企业办理境内所得税源泉扣缴。

理论上来说，外国慈善基金会总部并非营利机构，境内个人或企业向其捐款时，该笔款项无需经过源泉扣缴。但在实践中，地方税务局对涉外捐赠多持谨慎态度，可能会怀疑该笔款项是否是以捐赠之名行服务贸易之实。因而，地方税务局可能会要求企业就该笔款项代扣代缴外国慈善基金会总部的企业所得税。即出现捐赠人向外国慈善基金会总部捐款不但不能享受税收优惠，反而还要交税的尴尬局面。

2、网上支付

A．具体模式

如上所述，鉴于中国代表处不得在中国境内接受捐赠，故从合规的角度来看，捐赠人只能向外国慈善基金会总部及其他境外分支机构捐款，再由总部或其他境外分支机构将捐款调拨回中国代表处使用。但是，向境外捐款外汇手续繁琐，有没有更简便的支付途径呢？

对个人而言，答案是肯定的。借助Alipay（支付宝的境外商家服务，下或称“支付宝”）或UnionPay（银联境外在线支付服务，下或称“银联”）等网络支付工具即可简化捐赠人的购付汇程序。例如，外国慈善基金会香港分会可开立Alipay或UnionPay账号。之后，中国代表处可在网站上通过转跳声明引导捐赠人点击香港分会的网页。捐赠人可在香港分会的网页上通过网络支付工具用人民币即时换汇完成捐款。 

本方案关系图如下所示：

B．本方案不违反中国现行法律法规的强制性规定

按照中国现行法律法规的规定及实践操作，境外机构开立境外支付宝账户或开通银联境外在线支付服务不需要中国工信部门的审批或备案，但需满足支付宝和银联的安全技术要求；中国代表处设置链接到其总部（或其他分支机构）的链接也不需要中国工信部门的审批或备案；且捐赠人是直接向境外机构捐款。据此，我们认为，本方案不违反中国现行法律法规的强制性规定。

C．注意事项

尽管曲线捐赠没有触及禁止中国代表处“在中国境内接受捐赠”的红线。但是在实操过程中，相关方应注意以下问题：

（1）支付宝和银联并未规避外汇管制，只是网上购付汇的一种便捷手段

根据《支付宝代理购结汇服务协议》⁴，支付宝境内用户可以直接在接有支付宝接口的境外网站上用人民币完成付款，支付原理为：购汇时，支付宝向银行提交购汇信息并将用户的款项交付给银行用于购汇。结汇时，支付宝向银行提交结汇信息，并将来自于海外的外汇款项交付给银行转换成人民币。可见，支付宝账户并未规避外汇管制，只是网上购汇和汇款的一种便捷手段。

根据《个人外汇管理办法实施细则》（2007），个人结汇和境内个人购汇均实行年度总额管理，分别为每人每年等值5万美元。

此外，支付宝还额外规定了个人购汇的单笔、日、月限额。根据支付宝商户服务处的介绍，境内个人支付宝账户：(a)若利用账户余额购汇，单笔、单日、单月购汇限额均为约35万元人民币（具体以5万美元的当时汇率为准）；(b)若利用余额宝购汇，单笔、单日购汇限额均5万元人民币，单月限额为20万元人民币；(c)若利用储蓄卡网银购汇，则以各家银行的限额为准。境内个人支付宝账户完成购汇后，可以向境外企业支付宝账户汇款。

但是，根据支付宝商户服务处的介绍，境内企业支付宝账户尚不能操作国际外汇业务。即，境内企业无法通过支付宝完成对外国慈善基金会的捐款。换言之，境内企业只能通过银行按照经常项目外汇的相关管理规定向外国慈善基金会购汇捐赠，或者由企业员工利用个人支付宝账户完成对外国慈善基金会的捐款。

UnionPay为银联境外在线支付服务，其技术手段与支付宝大致相同，具体操作也受制于每家银行的外汇管制规定，在此不予赘述。

综上，我们认为，支付宝和银联都只是网上购付汇的便捷手段，用户在汇款时同样需要遵守外汇管制的规定；且目前来看，仅境内个人可以通过网络支付工具简化购付汇程序，境内企业尚无法利用网络支付工具购汇。

（2）转跳声明注意事项

外国慈善基金会或中国代表处在引导捐赠人向外国慈善基金会总部或境外分会捐款时，仍须遵守“不得组织募捐、接受捐赠”的规定。根据我们对民政部的匿名电话咨询，“组织募捐”的形式包括但不限于：在网页上陈列捐款账号、设置链接到网上支付工具的图标、出现明显的“捐赠”、“捐款”、“支持”或类似用语等方式。

故我们理解，只要中国代表处的转跳链接不出现“捐赠”、“捐款”、“支持”或类似用语或网上支付工具图标，其因组织捐赠而受到民政部处罚的实际风险将比较低。

中国代表处可以考虑以下转跳链接的措辞：“依据中国法律，我们不能在境内组织募捐或接受捐赠。您可以通过以下链接访问我基金会总部，或通过以下链接访问我香港分部。”

需要说明的是，该等声明应与网页背景、图标样式、图像、字号、颜色等作为一个整体考虑。审慎起见，我们建议中国代表处确定最终转跳方案并实施前与民政部就该方案进行实名讨论，以获得民政部对该方案的明确认可。

（三）未禁止的变相接受捐赠方案–与境内基金会联合发起目标项目

A．具体模式

境内基金会和中国代表处共同作为发起人，联合发起目标项目，由中国代表处和境内基金会签署合作框架协议，明确双方的权利义务关系，如：

a) 双方对目标项目分别投入一定的资金支持，其中，中国代表处的资金来源于外国慈善基金会总部（或境外其他分支机构）的拨款⁵，境内基金会的资金来源于其自有资金（该自有资金至少等于捐赠人的捐款数扣除境内基金会管理费之后的余额）⁶；

b) 双方互相向对方定期披露己方对目标项目的资金投入情况及执行情况；

c) 目标项目的执行方由中国代表处指定；

d) 其他双方认为需要明确约定的事项。

在签署上述合作框架协议的同时，由捐赠人和境内基金会签署捐款协议，并约定：

a) 捐款将仅用于目标项目，按照境内基金会与中国代表处之间的约定使用；

b) 境内基金会有义务向捐赠人定期汇报捐款的使用情况和境内基金会对项目的执行情况；

c) 捐赠人有权根据项目情况决定是否投入下一阶段的捐款。

此外，为实现中国代表处收取管理费的目的，中国代表处提前从拟捐款额中扣除一小部分作为管理费，由捐赠人以“捐款”的名义直接捐赠给外国慈善基金会总部，再由外国慈善基金会总部拨款回中国代表处。据此，捐赠人将和外国慈善基金会总部将另行签订一份捐赠协议。

本方案关系图如下所示：

本方案存在以下优势：

a) 中国代表处作为目标项目的联合发起人，可直接指导、监督项目的执行；

b) 通过设定境内基金会对目标项目的最低支持金额，变相保证捐赠人的捐款将用于目标项目的执行；

c) 捐赠人对外宣传时可以宣传其对外国慈善基金会和境内基金会联合发起的项目进行了捐赠，实现宣传目的；

d) 捐赠人对境内基金会的捐款可以享受税收优惠。

B．实操注意事项

针对中国代表处和境内基金会联合发起目标项目，中国代表处需要注意以下几点：

（1）从免税角度合理选择境内基金会

如前所述，仅有向获得公益性捐赠税前扣除资格的社会团体（或县级以上人民政府及其组成部门和直属机构）的捐赠才能从应税所得中扣除。故，中国代表处在选择境内基金会时应与其充分沟通，了解其免税资格的适用范围，减少捐赠人捐赠后无法享受税收优惠的风险。

（2）限制境内基金会对目标项目募捐

考虑到，中国代表处不仅不能在境内接受捐赠，也不能在境内组织募捐，对此各方应在框架合作协议中明确：禁止境内基金会以任何公开或私下的形式对目标项目发起募捐（境内基金会非出于特定目的、在网页上展示其账号的除外）。

（3）调拨回境内的管理费无法全额用作目标项目的“管理费”

如前所述，该笔预先扣除的费用从外国慈善基金会总部调拨回中国代表处时，在财务上应计入“境外收入”。该等调拨能够增加中国代表处的可用资金基数，但并不能必然导致可用员工福利和行政办公支出的增加。即，该调拨回的资金可以作为项目款用于具体项目的执行，但并不能全额用作所涉目标项目的“管理费”。

综上，此种方案并未为法律和政府主管部门所禁止，且在中国代表处出资比例和最低资金投入方面存在一定操作空间，不失为一种选择。

四、小结

我国法律规定，外国慈善基金会中国代表处不得“在中国境内接受捐赠”，但是法律并没有进一步解释其涵义。实践中，民政部门对“在中国境内接受捐赠”采取了扩大解释，认为任何捐赠，无论为资金或实物形式，无论直接支付到中国代表处的账户，还是通过合同控制结构使中国代表处对捐赠拥有一定控制权，只要中国代表处能够直接或变相使用该等捐赠，则认定中国代表处接受了捐赠。

因此，对中国代表处而言，无论是利用境内基金会或项目执行方作为资金流通的渠道，都有可能会被民政部门认定为变相接受了捐赠，从而违反相关禁止性规定。

合规的方案应为曲线捐赠，即捐赠人直接捐赠给外国慈善基金会总部、再由总部调拨回中国代表处，但在实践中存在一定的操作困难。对于个人捐赠人而言，网上支付较为便利，但仍受制于年度5万美元等额外币的限制；对于企业捐赠人而言，网上支付暂不可行。

目前法律并没有禁止中国代表处与境内基金会联合发起目标项目。双方可以签署框架协议，约定中国代表处对项目执行拥有控制权，以及中国代表处和境内基金会的最低出资金额。这一方案下，法律未对中国代表处资金投入的金额或比例作出强制性规定，实践中尚有一定争取空间。 

1. 鉴于《境外非政府组织管理法》（草案二次审议稿）尚在审议过程中，故本文仍以民政部的咨询结果为准。

2. 实践中，捐赠人将款项分为两部分（一份捐赠给境内基金会、一份捐赠给外国慈善基金会总部）之安排并非必须。本文讨论的捐赠人向外国慈善基金会总部捐款是希望实现中国代表处收取“管理费”的目的。

3. 但是外省企业（或个人）向该社团捐赠后，外省企业（或个人）所在地税务局是否认可该社团的免税资格在实践中存在一定不确定性。

4. 参见https://cshall.alipay.com/lab/help_detail.htm?help_id=418671，最后访问日期，2015年12月15日 

5. 在联合发起项目的情况下，现行法律法规对各方出资比例和最低出资额均没有明确要求。

6. 当有其他捐赠人拟对目标项目捐款时，中国代表处可以主张增加本条款提及的境内基金会拟投入的资金数额。