互联网平台反垄断执法第一案评析

2021年4月10日，国家市场监督管理总局（“总局”）对某互联网头部企业就其滥用中国境内网络零售平台服务市场支配地位，实施“二选一”的行为予以行政处罚，责令被调查公司停止违法行为，并对其处以2019年度中国境内销售额4557.12亿元4%的罚款，计182.28亿元。上述罚款也使得本案超越2015年高通案（60.88亿元）成为迄今为止反垄断执法领域罚款金额最高的案件。

针对本案的调查，自2020年12月立案到最终处罚，仅历时四个多月。同时，此案也是2021年2月《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（“《平台指南》”）发布以来，首个滥用市场支配地位的行政执法案件，对于《平台指南》的适用以及互联网平台企业的合规建设具有较为重要的指导意义。下文将从相关市场界定、市场支配地位认定、“二选一”行为，以及具体处罚措施四个方面对本案要点的要点予以梳理，并进一步提出互联网平台企业的合规建议。

一、 相关市场界定

根据处罚决定，本案的相关市场被界定为“中国境内网络零售平台服务市场”。该等市场界定在《平台指南》的基础上，考虑了平台经济特点，也综合了本案的相关情况，对未来多边平台主体如何界定相关市场等问题具有实质的指导意义。

1. 网络零售平台服务与线下零售商业服务不属于同一相关商品市场

在处罚决定中，执法机构通过供需替代性分析的方式认定网络零售平台服务区别于线下零售商业服务，构成独立的相关商品市场。在分析需求替代性时，分别考虑了平台两侧，即平台经营者和消费者的角度。从经营者需求的角度而言，线下零售商业服务与网络零售平台服务在覆盖地域和服务时间、经营成本构成、支持经营者匹配潜在消费者的能力，以及经营者提供的市场需求反馈效率四个方面具有较大的差异；从消费者需求的角度而言，两者在可供消费者选择的商品范围、为消费者提供的购物便捷程度、为消费者比较和匹配商品的效率三个方面具有显著差异；供给角度而言，二者的盈利模式不同，且线下零售商业服务转变为网络零售平台服务的难度较大。因此，从需求替代和供给替代分析，线下零售商业服务与网络零售平台服务不具有紧密替代关系，不属于同一相关商品市场。需要注意的是，将网络市场与线下市场区分界定并非个案，执法机构在经营者申报审查中也存在不少区分网络市场与实体市场的实践¹。

2. 网络零售平台服务不需要按照B2C和C2C进一步进行细分

根据处罚决定，被调查公司曾提出本案相关商品市场应界定为B2C网络零售（即企业卖家对个人买家）平台服务市场，理由是其与C2C网络零售（即个人卖家对个人买家）平台服务在商业定位和商业模式上存在较大差异，不具有合理的替代关系。而总局则认为“两种模式中的卖家均为平台内经营者，网络零售平台向其均主要提供网络经营场所、交易撮合、信息发布等服务，帮助平台内经营者与消费者达成交易”。因此，两种模式下的平台服务并无本质区别，转换难度与成本也较低，无需进一步细分。就此点而言，我们认为，可能与部分平台商业务实践兼用B2C与C2C模式有关，在兼用的情况下，无论是信息搜索和后续结果跳转，平台实际上呈现出的是资源和平台的统一性，使得此种区分至少在本案中并无必要。在其他个案中，我们也不能排除，执法机构可能会考虑不同模式细分市场的情况²。

3. 网络零售平台服务不需按照平台内商品品类细分

总局在处罚决定中进一步说明，网络零售平台服务无需根据平台内商品品类，例如服装、电子数码、家用电器、食品、化妆品等进行细分，因为“对平台内经营者和消费者而言，网络零售平台服务内容并无本质区别”。就此点而言，我们认为，可能与主要平台商，特别是被调查公司的全品类平台性质有关，使得网络零售平台服务按照商品品类细分，至少就本案而言，并无实际意义。在其他个案中，比如主要涉及的是非日用百货类的特殊类型商品（汽车、房产等）的案件中，我们认为，执法机构还是可能会将这些特殊品类商品的网络销售平台单独予以考察的³。

4. 市场界定部分的其他亮点

本案中的市场界定部分还体现了其他亮点，例如，充分考虑了直播、短视频、图文等新型网络零售模式的发展；根据《平台指南》的规定，界定相关地域市场时评估了多数用户选择商品的实际区域、消费习惯、法律法规规定、竞争约束程度等因素，将相关地域市场界定为中国市场。

二、 市场支配地位认定

本案中市场支配地位的认定完整体现了《平台指南》中的思路，将平台经济特有的流量获取、计算数据服务等特点纳入考量范围，充分体现了平台经济特点，简述如下：

1. 多元的、持续性的市场份额衡量

根据《平台指南》，确定平台经济领域经营者市场份额，可以考虑“交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重，同时考虑该市场份额持续的时间”。本案中，考察被调查公司在相关市场的市场份额时，主要认定指标为其平台服务收入，时间跨度为2015-2019年。同时，执法机构还考虑了平台商品交易额（指网络零售平台上的商品成交金额），时间跨度也是2015-2019年，处罚决定书认为其“是平台上所有经营者经营状况和消费者消费状况的综合反映”）。我们认为，鉴于平台服务收入和商品交易额是零售交易型平台市场力量比较合理和直观的反映，就本案而言，无需再对活跃用户数、点击量等数据进行考察。上述指标对于视频或直播等业务平台可能更为相关。

2. 市场竞争情况的经济学分析

在衡量相关市场竞争状况方面，本案在使用传统的HHI指数（赫芬达尔—赫希曼指数）的同时，也使用了CR4指数（市场集中度指数），二者均显示中国境内网络零售平台服务市场高度集中，竞争者数量较少。

HHI指数是我国反垄断执法过程中常用的市场竞争状况衡量指数。本案在此基础上额外引入了CRn指数（行业内前n家经营者占该行业市场份额的总和，本案中使用的CR4指数即为中国网络零售平台市场前四家经营者的市场份额综合）。尽管早在2011年，商务部就已经在《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》中将CRn指数列为市场竞争状况的衡量标准，但其近些年在执法实践中的应用远不如HHI指数频繁⁴。我们认为，这可能是由于CRn指数无法反映行业相关市场中正在运营和竞争的企业的总数。本案中对CRn指数的再次引用一方面体现了总局对本案经济学分析的审慎与重视，另一方面也体现了由于平台经济市场具有网络外部效应，企业的先入优势举足轻重，因此行业内竞争者数量较传统行业少的行业特点。

3. 市场支配地位认定的其他亮点

此外，互联网反垄断领域备受关注的数据优势、算法优势、云服务优势、人工智能优势、配套设施（物流、支付）等考察因素均在本案支配地位认定中被予以考量，体现在财力技术条件、市场进入壁垒，以及在关联市场具有的显著优势。值得注意的是，物流、支付、云计算等市场在本案中被认定为关联市场，而非常见的相邻或纵向市场，平台经济语境下的关联市场是否存在纵向或相邻关系，平台主体“生态化布局”多个关联市场内的业务是否会因为存在传导效应而被认定为滥用行为等问题仍需进一步细化讨论。

三、 “二选一”行为

根据处罚决定，总局认为被调查公司“二选一”的行为构成《反垄断法》所禁止的限定交易的行为，主要包括（1）禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店；（2）禁止平台内经营者参加其他竞争性平台促销活动；以及（3）采取多种奖惩措施落实“二选一”的实施。处罚决定书在行为评析方面有诸多亮点，简述如下：

1. 得到较好执行的口头协议也等同于“二选一”

《平台指南》第15条规定，限定交易的行为可能通过书面协议的方式实现，也可能通过电话、口头方式与交易相对人商定的方式实现。该条规定在本案的行为认定部分得到了充分体现。总局经调查发现，被调查公司禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店或参加促销活动的行为除了通过协议直接规定外，亦曾在谈判过程中通过口头提出，且证据显示该等口头要求普遍得到较好执行，等同于实施了限定交易的行为。此种认定思路，也为互联网平台企业在具体商业行为中落实反垄断合规提出了更高的要求。

2. 平台特性行为成为“二选一”新方式

《平台指南》第15条规定，经营者限定交易可以通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制等方式实现。本案中，总局认定被调查公司处罚不执行“二选一”要求的平台经营者的方式包括取消参加促销活动资格、搜索降权、取消重大权益等，充分体现了《平台指南》上述规定。

其中，搜索降权是平台经济模式下新生的实现限定交易的方式。由于搜索结果及其排序是将搜索量转化为销量的重要方式，降低平台内经营者商品的搜索排序，甚至在搜索结果页面上对其不予显示，对平台经营者的商品销售实质上产生了严重影响。

3. 限定交易的正当性理由

《平台指南》第15条规定，“为保护针对交易进行的特定资源投入所必须”可构成实施限定交易行为的正当理由。而本案中总局则认定被调查公司的排他性交易并非为保护特定投入所必须，原因是该等投入是平台自身经营所需的投入而非为平台内经营者进行的投入，且当事人给平台内经营者提供作为对价的激励性措施可以通过多种方式得到回报，“二选一”并不是必须选择。

从竞争法原则角度，限定性交易有时对促进品牌间竞争、防止“搭便车”、保护投资等方面具有积极作用，故国际上其他司法辖区对于该种行为类型的认定，以及其正当理由的认定有较为详细的规定。例如，欧盟认为正当理由的成立必须建立在实施的限制性措施对实现效率而言必不可少的基础之上，即是否并无对竞争影响更小的方式实现该等效率。而在本案中，我们并未发现关于“必须”的标准以及详尽的论述分析。我们也期待未来更多的立法与执法指导，以平衡平台经济运营、新型产业发展与良性竞争的有效平衡。

四、 行政处罚措施

除行为定性与竞争损害分析外，我们认为，本案在行政处罚、整改程序等方面也都具有一定突破和参考价值。

1. 罚款基数

《反垄断法》第四十七条规定，经营者违反本法规定滥用市场支配地位的，应处以上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。根据处罚决定，罚款基数为被调查公司2019年度中国境内销售额约4557.12亿，罚款比例为4%。

结合被调查公司的公开财报数据，2019财年其中国零售商业营业收入为584.41亿，远低于本案中的处罚基数，因此我们理解本案的罚款基数并非涉案业务营业额，而更可能是全口径营业额⁵。这与总局目前的罚款基数口径保持了一致，也意味着未来企业的反垄断违法成本将越来越高。

2. 行政指导书一同发布

我们注意到，本案中除行政处罚决定书外，一同公布的还有《行政指导书》（“《指导书》”），《指导书》要求当事人全面规范自身竞争行为、严格落实平台企业主体责任、完善企业内部合规控制制度，并积极保护平台内经营者和消费者合法权益，积极制定整改措施并且连续三年向总局报送年度自查合规报告。《指导书》中的具体事项（包括适用公平合理无歧视原则等）类似我国反垄断法经营者集中的行为性救济措施，但其涵盖行为更加广泛、细节规定更加详实，为其他平台经营者进一步自查合规提供了整改和进步方向。

五、 总结

本案对于互联网平台反垄断执法、合规建设以及正在进行或者后续的反垄断民事诉讼都影响深远。处罚决定书在相关市场界定、市场支配地位认定、滥用行为认定以及行政处罚等方面的规则和分析，为互联网平台企业合规提供了指引。考虑到愈加专业和提升的执法力度，我们也建议互联网平台企业加大反垄断内部合规审查和专业培训，提高合规意识，进一步降低运营风险。

1. 例如，在水晶韩国有限公司收购乐金CNS有限公司股权案中，网络广告市场被界定为相关产品市场，而在与德高广告（上海）有限公司与广州地铁集团有限公司新设合营企业案中，中国（户外）广告市场被界定为相关市场。

2. 我们注意到在早前的经营者集中申报案件中，按照不同模式曾进行细分，如跨境电子商务B2C市场（正大集团海外有限公司、上海市信息投资股份有限公司、伊藤忠商事株式会社、中国移动通信有限公司、中信控股有限责任公司新设合营企业并通过该合营企业收购上海跨境通国际贸易有限公司股权案）、B2C电商购物平台（江苏苏宁物流有限公司收购天天快递有限公司股权案）、B2B酒店住宿中间供应服务市场（新文资本管理第五普通合伙与加拿大养老金计划投资委员会收购旅游控股母公司股权案）、跨境电商B2C出口市场（湖南华凯文化创意股份有限公司收购深圳市易佰网络科技有限公司股权案）、B2C网上零售市场(物美科技集团有限公司与步步高投资集团股份有限公司收购重庆商社（集团）有限公司股权案)。

3. 在神州优车股份有限公司收购北京宝沃汽车有限公司股权案中，执法机构也曾将乘用车新车电商零售经销市场作为单独的商品市场。

4. 2019年上海市市场监督管理局在伊士曼公司滥用市场支配地位案中采用了CR3指数；经营者集中方面，商务部在2014年《关于附加限制性条件批准科力远、丰田中国、PEVE、新中源、丰田通商拟设立合营企业案经营者集中反垄断审查决定的公告》明确使用了CR4指数归纳全球车用镍氢电池市场的行业集中度。

5. 被调查公司公布的2019年财务年度收入为3768.44亿，与总局公布的2019年度中国境内销售额4557.12亿元有实质差距。因此，我们理解可能是使用了2019年自然年度销售额数据（4763.17亿），扣除境外业务收入后为4449.58亿元。尽管仍有差距，但我们理解可能还包括了该公司全球及跨境零售业务在中国境内产生的营业额收入，因此更接近全口径营业额。