犹抱琵琶半遮面的“穿透”试水，为VIE监管埋下伏笔？

继《中华人民共和国外商投资法》（下称“外商投资法”）于2019年3月15日经全国人大会议通过后，司法部于2019年11月1日公布了关于《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》（下称“实施条例征求意见稿”）公开征求意见的通知。

实施条例征求意见稿与外管局于2019年10月25日刚发布并生效的《国家外汇管理局关于进一步促进跨境贸易投资便利化的通知》（汇发〔2019〕28号）（下称“外管28号文”）仅仅相隔了一周左右时间。

与外商投资领域密切相关的立法更新引起了广泛关注。笔者也收到不少关于如何看待该等立法更新对VIE结构的影响的咨询。先分享初步观点如下，以达到抛砖引玉之效果。

1.  沿袭外商投资法脉络，未直接“评判”VIE结构

虽然早前外商投资法的征求意见稿中曾有相关讨论，但正式颁布的外商投资法并未直接提及VIE结构，业界普遍认为外商投资法对VIE结构并无直接影响。实施条例征求意见稿作为下位法，纵观其条款，亦未直接触及对VIE结构的“评判”。

2.  犹抱琵琶半遮面的“穿透”试水，为VIE监管埋下伏笔？

值得关注的是，实施条例征求意见稿第三十五条在外资准入方面引入了“穿透”概念，但仍然处于“犹抱琵琶半遮面”的试水状态，笔者认为这是以正面放宽外资准入的方式为日后可能会发生的穿透规范VIE结构埋下伏笔。

实施条例征求意见稿第三十五条规定：中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。前款所称法人或者其他组织，不包括外商投资企业。

(1)  引入“中国基因”理念，作为外资准入监管的例外

首先，在原有法律体系下，对外商投资企业的界定是以一家公司的直接股东是境内还是境外个人或实体来判断的。举例而言，一个中国自然人在境外设立的A公司返程投资到中国设立B公司，B公司虽然拥有中国基因，但仍然被认为是一家外商投资企业，从而受到外商投资准入负面清单的规制。实施条例征求意见稿第三十五条的创新之处在于，引入了穿透判断一家境内公司是否具有“中国基因”的思路，从而判断是否可以不再受到外商投资准入负面清单的规制。因此，其在总体基调上正面放松了外资准入监管，或者说以“穿透”思路开了一个口子。

(2) “穿透”试水关键词：“全资” + “经国务院有关主管部门审核并报国务院批准”

上述第三十五条引入的“穿透”理念，更像是一次试水。首先，它具有正面促进投资的意义，其次又并未急切地大步向前地根本性颠覆现有的根据直接股东定性企业性质的法律逻辑，“穿透”思路仅仅是为100%中国基因的企业提供了不受外资准入限制的绿色通道，且此绿色通道是需要经过国务院批准的。这样从实体和程序两个方面将“穿透”试水局限在一个较窄的范围内，是一次温柔而谨慎的小试牛刀。因此，上述第三十五条对于带有境外融资的“混血”式的返程投资（在境外红筹上市结构中是比较普遍的）并未触及。

(3)  合同控制仍然处于“在野”状态？

回到对于VIE的探讨，笔者认为对VIE潜在的监管需要触及两个核心概念，一个是“穿透”（这一点前文已有所提及）；另一个便是“合同控制”。上述第三十五条的措辞中，即使对于非常窄的情形的穿透管理思路的引入，也仅仅用了“投资”一词（即：中国的自然人、法人或者其他组织在中国境外设立的全资企业在中国境内“投资”的），并未言明在“穿透”时，是否指只看直接投资（登记股权），还是将合同控制包括在内。因此条款本身依然尚未直接触及VIE结构的另一个核心——合同控制。从这个角度来说，VIE结构目前依然尚未走出灰色地带受到直接监管，但仍将成为我们看待外商投资领域立法更新时的重点关注对象。

3. FIE资本金结汇股权投资放开，或有逐步“穿透”定性企业之趋势

外管28号文允许非投资性外商投资企业外汇资本金用于股权投资，这意味着在一定程度上淡化了从外汇角度管控外商投资的方式，给多层投资的资本金使用带来了更多的灵活度。但是，外管28号文强调了“真实、合规”以及仍然需要遵守外资准入负面清单的原则，似乎也意味着多层投资的资本金使用便利并不会弱化外资准入负面清单的执行力度。结合前文关于实施条例征求意见稿第三十五条关于“穿透试水”的探讨，一个比较大胆的推测是，趋势上其他政府主管部门（比如商务主管部门、市场监督主管部门等）在将来不无可能会逐步在实践中强化穿透定性企业的理念，立法也将伴随市场的反应逐步向前。

4. VIE结构是否会被溯及既往监管

实施条例征求意见稿并未引入溯及既往机制。结合上文分析，从目前外商投资领域的立法更新中，并未看出VIE结构将会被溯及既往监管的明显迹象。无论是外商投资法对三资企业统一按公司法、合伙企业法等规范，给予了一定过渡期，还是实施条例征求意见稿对“穿透”理念的引入仅仅从一个局部切入的做法，都体现出了立法机关在尊重市场活跃度和稳定性的原则上逐步创新、促进和管理外商投资的理念。基于这一理念，以及考虑到VIE结构在特定行业并不罕见的现实，即便日后出台进一步的规定将VIE结构阳光化监管，我们推测立法机关仍然很可能至少会给予一定的过渡期安排。

以上是笔者的一些初步分析。实施条例尚处于征求意见稿状态，预计正式稿不久即将出台，以便和外商投资法一起于2020年1月1日起同步施行。且让我们翘首以盼。