企业数据权益的保护方式

一 、企业数据的经济价值与数据保护的法律缺位

马云曾说：“三次技术革命中，第一次技术革命，解放了体力，煤炭成为生产资料；第二次技术革命，解放了距离，石油成为生产资料；这一次互联网技术革命，解放了脑力，数据成为核心资源。未来，数据是生产资料，计算是生产力。”在目前的商业竞争中，企业每时每刻都在产生、收集、整理、分析、使用数据，无论如何强调数据对企业的重要性都不为过。

然而，企业对于数据究竟享有何种权益，又受到怎样的限制，中国现在的法律体系下仍然存在诸多模糊之处：

• 通常认为，数据不是“物”，无法受到《物权法》等法律的保护，数据是否有所有权，及其相关权利的归属，目前没有明确的法律规定；

• 满足特定条件的数据，可能构成作品或商业秘密，并因此受到著作权相关法律和商业秘密相关法律的保护，但无法覆盖不属于前述类型的数据；

• 参与数据交易的各方，通常通过合同对数据的利用和收益分配进行约定，但对非合同当事方没有拘束力；

• 新出台的各项法律法规，包括《网络安全法》、《电子商务法》（2019年1月1日生效）对于特定数据（特别是个人信息）的收集和使用进行了规定。两高发布《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，就侵犯个人信息犯罪的相关问题进行了具体规定。但无法覆盖不属于前述类型的数据；

• 学术界及实务界多次呼吁就数据保护和数据利用等开放立法，设立数据财产权或以其他形式加强对数据的保护，但目前尚没有相关的专门法律。

二 、法律蛮荒时代的商业竞争

数据保护的法律缺位反而在某种程度上成为所谓的“低法律成本优势”，但也导致了法律蛮荒时代企业的无序竞争。

1 、数据平台之争

• 2017年6月1日，某快递物流企业关闭智能自提柜的数据接口服务；随后，某电商平台发货的物流选项中取消了该快递物流企业。

• 电商平台称对其全网物流数据进行安全升级，但快递物流企业并不配合，主动关闭了对店商平台的物流数据接口，回应争议的原因是电商平台方面希望快递物流企业切换其云服务，并要求提供用户隐私数据，在快递物流企业不配合的情况下，电商平台便以安全原因关闭对快递物流企业的接口。

• 2017年6月3日，在政府部门两次介入后，双方“从讲政治顾大局的高度出发，积极寻求解决问题的最大公约数，共同维护市场秩序和消费者合法权益”，并同意从6月3日起全面恢复业务合作和数据传输。

核心法律问题

• 电商平台是否有权要求快递物流企业切换云服务，或要求快递物流企业提供用户的包括地址、电话等在内的个人信息？

• 快递物流企业是否有权关闭对电商平台的数据接口？电商平台是否有权在其物流选项中单方取消该快递物流企业？

2、数据收集之争

• 2017年8月,某信息通信企业通过其智能手机收集用户活动信息，包括但不限于用户在相关即时通信软件上的记录，以打造其人工智能功能，并为用户提供个性化服务。

• 该信息通信企业认为，相关信息由用户使用生成，权利应当属于用户。企业收集相关信息获得了用户的授权，属于合法行为。但相关软件的运营者认为，通过智能手机收集数据的行为，实际上夺取了其他公司的数据，并侵犯了用户的数据，要求监管部门介入。

核心法律问题

• 信息通信企业是否有权收集用户的聊天记录等软件使用信息（即便在获得用户同意的情况下）？相关软件的运营者是否有权拒绝向信息通信企业提供该等信息？

• 用户生产的数据和信息的权属归谁所有？软件提供商和硬件提供商分别拥有怎样的权利？ 

3、数据使用争议 

• 2018年10月20日，一篇自媒体文章直指某旅行网涉嫌评论抄袭和造假。

• 该文章称，在该旅行网发现7454个账号，从携程、艺龙、美团、Agoda、Yelp上搬运数千条点评，涉及的点评包括572万条餐饮点评、1221万条酒店点评，占该旅行网官方公布的点评总数的85%。

• 不久，该旅行网发布紧急声明称上述点评仅占该旅行网所有内容的2.91%，该旅行网已对这部分账号进行清理。随后，该旅行网还向法院提起了名誉权诉讼。

核心法律问题

• 该旅行网是否有权从其他网站上搬运点评信息？如果搬运点评信息的并非该旅行网本身，而是使用其服务的用户，该旅行网又是否应当承担责任？

三、企业可以选择的法律手段

在企业的“数据权利”未得到法律明确认可的情况下，企业为了保护自身权益，只能借助现有的法律体系采取行动：

1、反垄断法的适用

《反垄断法》禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为，包括限定交易对象、搭售等。对于违反《反垄断法》的行为，既可以向行政机关举报要求进行行政处理，也可以提起垄断民事诉讼。

《反垄断法》适用的第一道门槛即是“市场支配地位”，即：经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。市场支配地位的认定需要考量多种因素综合判断，但如果企业在相关市场的市场份额超过二分之一，即可以推定该企业具有市场支配地位。实践中，这一推定条款提供了认定市场支配地位的相对明确的标准。

因此，如何界定相关市场，往往成为垄断相关争议的第一个争议焦点。相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。常用的相关市场界定方法包括需求替代性方法、供给替代性方法、交叉价格弹性方法、假定垄断者测试方法等。

前述竞争案例中，竞争者之间的主营业务互不重叠，均非传统意义上的属于同一相关市场的竞争者。在数据时代，对于相关市场的界定可能会有新的界定方式。

有观点认为，互联网竞争实际上是平台的竞争，相关市场范围远远超出了即时通信服务市场。互联网经营者通过特定的切入点进入互联网领域，在不同类型和需求的消费者之间发挥中介作用，以此创造价值。因此，一个特定电商平台虽然在即时通信服务市场份额较高，但在整个互联网平台市场中占比较低（(2013)民三终字第4号）

目前，在没有司法和行政先例的情况下，涉及数据竞争的企业亦可以考虑采取类似的思路界定新的相关市场。在这样的情况下，尽管两个企业所提供的服务看似互不关联，但仍然可能主张其属于同一相关市场。

2、反不正当竞争法的适用

相较于《反垄断法》适用的高门槛，《反不正当竞争法》的适用门槛较低，也成为企业维护自身数据权益所最经常使用的法律（后文中将讨论几个典型案例）。此前，企业通常使用《反不正当竞争法》第二条的一般条款，主张其他企业的行为构成“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”，从而构成不正当竞争。

在《反不正当竞争法》修订后，《反不正当竞争法》第十二条特别列明了若干项有关提供网络产品或者服务的不正当竞争行为，提供了更为明确具体的依据。

目前争议性较大的数据争议，通常不属于《反不正当竞争法》所列明的有名不正当竞争行为，甚至有时很难被纳入《反不正当竞争法》第十二条所列明的有关提供网络产品或者服务的不正当竞争行为。随着技术的迅速发展，企业大量使用《反不正当竞争法》第二条维护自身权益可能仍将持续一段时间。

最高人民法院早在“海带配额”不正当竞争案中，曾对反不正当竞争法第二条的适用原则作出解释。认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：

1.法律对该种竞争行为未作出特别规定；

2.其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；

3.该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

在北京知识产权法院审理的脉脉与新浪微博不正当竞争案件中（后文详述），法院认为基于互联网行业中技术形态和市场竞争模式与传统行业存在显著差别，为保障新技术和市场竞争模式的发展空间，在互联网行业中适用一般条款更应该秉持谦抑的司法态度，在满足前述三个条件外还需要满足以下三个条件才能适用：

1.该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益；

2.该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序，从而引发恶性竞争或者具备这样的可能性；

3.对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。

不论如何，目前《反不正当竞争法》第二条的规定仍然是原则性的一般规定，在数据争议中的适用也暂未形成全国普遍认可的具体标准。实务界对于这一条款的具体边界的讨论，很可能还将持续一段时间。

3、行政及刑事相关法律的适用

在《网络安全法》和《电子商务法》中，结合新兴的市场竞争情况，对于数据（尤其是个人信息）的收集和使用进行了具体规定。例如，《电子商务法》规定经营者不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项，电子商务平台经营者不得限制交易条件等等。

对于违反《网络安全法》和《电子商务法》的行为，经营者主要需要承担的是行政责任，在情节严重时，可能触犯刑法。不论是行政责任，还是刑事责任，都需要由行政机关进行调查并作出决定，经营者无权以自己的名义对其他经营者采取相关行动，但可以通过积极向行政机关报案、举报或投诉等方法，实现维护自身权益的效果。

四、现行司法实践

在近两年的司法实践中，已经出现了相当数量的司法判决，就数据争议相关问题作出了裁判。各地法院采取不同的评判标准，对于企业数据权益的保护也做出了各有特色的判决。

大众点评案，上海知识产权法院，（2016）沪73民终242号

汉涛公司系大众点评网的经营者，大众点评网上积累有大量消费者对商户的评价信息。但是在通过某地图产品或问答产品中搜索某一商户，页面会显示用户对该商户的评价信息，其中大部分信息都来自于大众点评网。

是否存在竞争关系 

在现代市场经营模式尤其是互联网经济蓬勃发展的背景下，市场主体从事多领域业务的情况实属常见。对于竞争关系的判定，不应局限于相同行业、相同领域或相同业态模式等固化的要素范围，而应从经营主体具体实施的经营行为出发加以考量……即使双方的经营模式存在不同，只要双方在争夺相同的网络用户群体，即可认定为存在竞争关系。本案中，地图产品除了提供传统的地理位置服务如定位、导航等之外，亦为网络用户提供商户信息及点评信息，并提供部分商户的团购等服务。大众点评网和地图产品都为用户提供LBS服务和O2O服务两者在为用户提供商户信息和点评信息的服务模式上近乎一致，存在直接的竞争关系。

是否构成不正当竞争行为

①汉涛公司的利益是否因而受到损害

虽然地图产品和问答产品中使用涉案信息时，提供了跳转链接，但基于日常消费经验，消费者逐一阅读所有用户评论信息的概率极低，对于相当数量的消费者而言，在地图产品和问答中阅读用户评论信息后，已经无需再跳转至大众点评网阅看更多的信息……已对大众点评网构成实质性替代，这种替代必然会使汉涛公司的利益受到损害。

②是否违反诚实信用原则和公认的商业道德 

A. 地图产品和问答产品是否具有积极的效果。当用户在地图产品上搜索某一商户时，不仅可以知晓该商户的地理位置，还可了解其他消费者对该商户的评价，这种商业模式上的创新在一定程度上提升了消费者的用户体验，丰富了消费者的选择，具有积极的效果。

B. 地图产品和问答产品使用涉案信息是否超出了必要的限度。首先，这种行为已经实质替代了大众点评网的相关服务，其欲实现的积极效果与给大众点评网所造成的损失并不符合利益平衡的原则。其次，地图产品和问答产品明显可以采取对汉涛公司损害更小，并能在一定程度上实现积极效果的措施。

C. 超出必要限度使用信息的行为对市场秩序所产生的影响。地图产品和问答产品超出必要限度使用涉案信息，这种行为不仅损害了汉涛公司的利益，也可能使得其他市场主体不愿再就信息的收集进行投入，破坏正常的产业生态，并对竞争秩序产生一定的负面影响。同时，这种超越边界的使用行为也可能会损害未来消费者的利益。

D. “垂直搜索”技术是否影响竞争行为正当性的判断。无论是垂直搜索技术还是一般的搜索技术，都应当遵循搜索引擎服务的基本准则，即不应通过提供网络搜索服务而实质性替代被搜索方的内容提供服务，使用涉案信息的方式和范围已明显超出了提供网络搜索服务的范围。

法院判决：地图产品和问答产品的运营公司的行为损害了汉涛公司的利益，且其行为违反公认的商业道德，构成不正当竞争。被告应赔偿汉涛公司经济损失300万元及为制止不正当竞争行为所支付的合理费用23万元。

新浪微博 v. 脉脉，北京知识产权法院，(2016)京73民终588号

脉脉是一款职场社交APP软件，由被告淘友公司运营。脉脉APP以第三方开发者的身份与新浪微博进行合作，并通过Open API接口传输数据。在合作期间，新浪微博发现脉脉会通过注册用户的手机通讯录获取该联系人的新浪微博账号，并将这些人作为脉脉用户的“一度人脉”予以展示。“一度人脉”中展示的信息还包括脉脉软件爬取的联系人新浪微博头像、名称（昵称）、职业信息、教育信息、个人标签等信息。

两公司之间是否存在竞争关系

通常认为，反不正当竞争法所规范的经营者应具有竞争关系。本案中，微梦公司经营新浪微博，淘友技术公司、淘友科技公司经营脉脉软件。尽管新浪微博与脉脉软件存在外在形式的不同，但并不影响双方都提供网络社交服务的实质。同时，双方用户群体、业务模式、经营范围都存在交叉重叠，双方在经营活动中也都涉及尽可能吸引用户注册、登录、留存用户信息，并高效安全地使用用户信息等行为……因此，双方在对相关用户社交类信息的使用等方面存在竞争利益，具有竞争关系。

淘友公司的行为是否构成对新浪微博的不正当竞争

A. 淘友公司的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德。在互联网中涉及对用户信息的获取并使用的不正当竞争行为认定时，是否取得用户同意以及是否保障用户的自由选择是公认的商业道德。

B. 淘友公司将对应关系进行展示亦不属于行业惯例。

C. 淘友公司获取并展示对应关系的行为损害了公平的市场竞争秩序，同时，一定程度上损害了微梦公司的竞争利益。市场竞争主体在自由竞争时应遵守公认的商业道德，维护公平的市场秩序……用户信息作为社交软件提升企业竞争力的基础及核心，新浪微博在实施开放平台战略中，有条件地向开发者应用提供用户信息，坚持“用户授权”+“新浪授权” + “用户授权”的三重授权原则，目的在于保护用户隐私的同时维护企业自身的核心竞争优势。

法院判决：根据《反不正当竞争法》第二条的规定，淘友公司展示对应关系的行为构成不正当竞争行为，应当向原告赔偿经济损失及合理支出220余万元。

谷米科技 v. 元光科技，深圳市中级人民法院，(2017)粤03民初822号

元光公司利用网络爬虫软件获取谷米公司服务器中的实时数据，日均300万至400万条，用于其开发的智能公交APP“车来了”。在被告元光公司使用了更为精准的“酷米客”实时公交数据后，使“车来了”软件产品的信息准确度得到提高，用户的使用满意度随之提升，亦促进元光公司的整体经营

是否系反不正当竞争法中的经营者及两公司之间是否存在竞争关系

判断某相关市场主体是否系经营者，并不以其所提供的某项商品或者服务是否具有营利性为标准。因此，元光公司以用户使用双方案涉软件不需支付任何费用为由，主张谷米公司和元光公司并非反不正当竞争法中的“经营者”，本院不予采纳。

两公司的软件，均系为用户提供定位、公交路线查询、路线规划等服务，二者用途相同，故谷米公司和元光公司在提供实时公交信息查询服务软件的服务领域存在竞争关系。 

元光公司的行为是否构成对谷米公司的不正当竞争

不正当竞争行为的认定与具有竞争关系的商品或者服务其本身的市场份额占有率并不具有直接关系，是否构成不正当竞争，其评定标准是竞争方式是否符合同业者遵循的商业惯例、是否违背公认的商业道德。

鉴于“酷米客”APP后台服务器存储的公交实时类信息数据具有实用性并能够为权利人带来现实或潜在、当下或将来的经济利益，其已经具备无形财产的属性。谷米公司系“酷米客”软件著作权人，相应的，也就对该软件所包含的信息数据的占有、使用、收益及处分享有合法权益。未经谷米公司许可，任何人不得非法获取该软件的后台数据并用于经营行为。谷米公司“酷米客”软件实时公交信息数据虽然系免费提供公众查询，但获取数据的方式须以不违背该软件著作权人即谷米公司意志的合法方式获取，即应当通过下载“酷米客”手机APP或者登录谷米公司网站等方式来查询。

法院判决：构成不正当竞争行为。被告元光公司向原告谷米公司赔偿经济损失及合理维权费用50万元。

上海晟品网络科技有限公司非法获取计算机信息系统数据罪案，北京市海淀区人民法院，(2017)京0108刑初2384号

被告单位上海晟品网络科技有限公司系有限责任公司，经营计算机网络科技领域内的技术开发、技术服务、电子商务、电子产品等业务。被告人张洪禹（系上海晟品网络科技有限公司法定代表人兼CEO）等公司高层经共谋，于2016年至2017年间采用技术手段抓取被害单位北京字节跳动网络技术有限公司服务器中存储的视频数据，并破解北京字节跳动网络技术有限公司的防抓取措施，使用“tt_spider”文件实施视频数据抓取行为，造成被害单位北京字节跳动网络技术有限公司损失技术服务费人民币2万元。经鉴定，“tt_spider”文件中包含通过头条号视频列表、分类视频列表、相关视频及评论3个接口对今日头条服务器进行数据抓取，并将结果存入到数据库中的逻辑。在数据抓取的过程中使用伪造device_id绕过服务器的身份校验，使用伪造UA及IP绕过服务器的访问频率限制。

法院判决：采用技术手段获取计算机信息系统中存储的数据，情节严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪，应予惩处。被告人张洪禹、宋健、侯明强作为直接负责的主管人员，被告人郭辉作为其他直接责任人员，亦应惩处。

 小 结 

• 《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《网络安全法》及《电子商务法》、甚至《刑法》等均可作为企业保护数据的武器； 

• 在目前的司法环境下，对于竞争关系的判断相对宽松，涉及使用同类数据的企业往往都可能被认定为存在竞争关系；

• 采用技术手段获取计算机信息系统中存储的数据，情节严重，甚至可能构成非法获取计算机信息系统数据罪。

五、律师可提供的法律服务

• 为相关企业的数据收集和利用行为提供咨询，评估其数据收集和利用的方式，并就网络安全、个人信息保护等方面提供建议；

• 为相关企业与其他企业的数据合作或数据要求提供指导，对相关协议或交易文件进行合规审查；

• 为相关企业设计数据的保护方案，通过知识产权、商业秘密、合同约定等手段，在现有法律框架内为企业提供最大限度的保护；

• 出现数据盗用或泄漏等行为时，根据相关法律的规定，通过协商、和解、诉讼等手段维护企业权益；

• 针对其他企业的数据要求，如要求提供特定数据或要求使用特定服务器等，通过反垄断法或反不正当竞争法进行协商，并在必要时协助企业向主管部门举报，或提起诉讼。