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基于ADR的争议解决新思维

2018.11.21 叶臻勇 沈程 陈雨崴

一、我国现行主要争议解决模式的现状


在我国争议解决领域,按照依靠何种力量解决争议,可将我国现行的争议解决模式大致分为自力救济、社会救济和公力救济三种:


1、自力救济。自力救济又称私力救济,是指纠纷主体依靠自己的力量解决纠纷,没有第三者协助或主持解决纠纷。纠纷当事人利用内心的确信,自主地化解纠纷。自力救济的典型方式如:交涉、谈判及和解。

2、社会救济。是指依靠社会力量来解决纠纷的方式,在我国现行的纠纷解决体系中,调解和仲裁都属于典型的社会救济方式。

3、公力救济。是指利用国家公权力(主要指审判权)解决纠纷的方式。公力救济的典型方式是诉讼。


由于诉讼所覆盖的争议种类和范围最广,且有国家公权力直接保障,很多情况下“诉讼”一词会被认为等同于“争议解决”;但显然,这种理解属于以偏概全。


社会对诉讼机制的期望和要求与其实际运行情况及效果也差距甚大。


  • 司法系统超负荷运转影响审判质量。在权利意识不断增强、立案审查制改为立案登记制背景下,国家有限的司法资源面对如此之多的诉讼案件显得力不从心,法院超负荷运转的情况下如何保证审判的质量。

  • 诉讼程序旷日持久且花费巨大。诉讼的正式性、程序性和阶段性使案件从起诉到判决执行往往旷日持久且花费巨大,诉讼当事人身心俱疲,迟到的正义已不一定是正义。 

  • 裁判结果缺乏可预期性。“案件裁判结果的基本可预期在一定程度上体现了司法公信力。或者说,案件裁判结果的基本可预期是衡量司法公信力的重要标准之一”1

  • 部分裁判僵硬且有“副作用”。现行情况下,由于法官较少考虑法律之外的道德、伦理、价值观及纠纷背后复杂长远的社会关系,仅仅将纠纷分解为简单关系后径直适用法律进行裁判,这导致部分裁判结果不符合社会情理,也未能帮助纠纷当事人恢复或维持原有的合作或正常关系。


二、非诉讼争议解决方式(ADR)的发展


替代性纠纷解决机制(Alterative Dispute Resolution,简称ADR)的发展 


  • 替代性争端解决机制是对诉讼以外的其他各种纠纷解决方式、程序或制度的总称。

  • ADR概念源于美国,原来是指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外的纠纷解决方式,现已引申为对世界各国普遍存在着的诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。

  • 一般广义的看法认为,替代性纠纷解决机制是指诉讼以外的其他各种解决纠纷方式的总称。当然也有随着仲裁争议解决方式的普及而形成的狭义看法认为,替代性纠纷解决机制是指诉讼和仲裁以外的纠纷解决方式的总称。


美国ADR制度的发展情况


1990年美国的《民事司法改革法》对改革民事司法程序和推广ADR做出了明确的规定。1998年10月克林顿总统签署了《ADR法》,并授权联邦地区法院制定具体规则,进一步推动了ADR的应用。目前美国的许多州都制定了ADR法,其主要形式包括2

  • 调解(Mediation)

  • 契约指定的调解

  • 模拟诉讼形式的调解(又称微型审理“Mini-trial”)

  • 由各方当事人的董事会代表直接进行的调解(“高级行政长官评估”程序)

  • 律师或中立专家的联合磋商(早期审理评议“Early Trial Evaluation”)

  • 仲裁-调解(Mediation-Arbitration, “Med-Arb”)

  • 仲裁员的选择限于各方当事人提出的要约之间的仲裁

  • 法院指定的调解或仲裁

  • 简易陪审团审判(Summary Judgment Trial)

  • 租借法官


三、ADR带来的一些启示和思考


1、 防止形成片面的法治观


强调国家法律及司法的统一及至上权威固然在一定程度上是正确的,但也需要在权利的“法定性”以外注意权利还具有“可处分性”,因此不应排斥非诉讼争议解决方式并忽视其作用。


2、非诉讼争议解决方式可借助诉讼方式的配合发挥更佳效用


在尊重当事人意思自治寻求其他更简洁有效的非诉讼争议解决救济方式时,诉讼司法权对其的统摄可使其不致于偏离法治的基本轨道。


非诉讼争议解决处理结果可在一定情况下转化为诉讼处理结果,巩固争议解决成果。


3、将诉讼作为争议解决的“最后一手”


通过让争议各方清楚认识到直接诉讼可能存在的旷日持久、花费巨大、结果具有不确定性及对各方关系有破坏性副作用等问题,促使争议各方自愿优先选择更经济、高效、适宜的非诉讼争议解决方式处理纠纷,而将诉讼作为争议解决的“最后一手”,提高争议解决的效率和效益。


4、自力救济和社会救济具有的现实意义 


  • 改革开放和法制建设促进了公民权利意识和法律意识,但是社会转型期的理念、价值观及法律意识的变化也影响了人们在纠纷解决中的心理动机、行为的价值取向,譬如协商和合作精神的退化、宽容和妥协价值的贬值等。

  • 但自力救济和社会救济在一些情形下对权利的保障比公力救济更直接、便利、成本更低、效率更高、更具实效性、更易吸收不满、贴近人性并接近实质正义。

  • 自力救济和社会救济并非是各自独立的争议解决方式,两者是可以互相综合或搭配使用的,某些情况下甚至还可以与公力救济方式相配合,以达到解决争议的最佳效果。

  • 关于自力救济和社会救济,建议要在法律专业人员的协助或指导下进行,不应挑战国家强制性、禁止性法律以及公序良俗,否则不仅无法解决纠纷,往往还会适得其反激化矛盾、引发其他不良后果。


四、ADR与行政执法间的互动新思维


客观认识行政执法对社会管理及社会关系调整的巨大作用 :

  • 行政执法,通常是指法律、法规、规章所规定的行政执法主体,把法律、法规、规章和规范性文件的规定适用于具体对象或案件的活动,即发生在具体的行政行为中。

  • 从当今世界法治国家的实际状况来看,由于依法行政是依法治国的重要组成部分已是一个普遍的规律,所以在很多国家的法律体系中行政法律规范的比重往往能达到80%左右,这种情况在政府具有管制型特征的社会中会更加明显。

  • 行政执法对我们国家和社会重要性的一个具体体现就是近年来全社会对合规(Compliance)问题的持续关注和重视。合规一般是指企业经营活动应当与法律、管治及内部规则保持一致。企业加强合规管理,就能对违规行为进行早期预警,防范、化解、控制合规风险,免受法律制裁或运营、财务、声誉等方面可能遭受的损失。


现实中有相当部分的争议是由不合规行为引起或至少与其有关联,但由于行政执法往往存在各自为政、反应滞后及主动性差等问题,很多争议当事人会直接略过合规问题而直接将争议诉诸诉讼方式解决。


行政执法与非诉讼争议解决方式间可以形成良性互动:

  • 行政执法的各自为政、反应滞后及主动性差等问题使得其需要通过加强社会监督(如投诉、举报、控告、检举等)方式帮助其克服缺陷并发挥职能作用;

  • 行政执法具有的调查取证力度大、调查结论可成为后续诉讼的有力证据、处理结果对企业运营、财务、声誉影响巨大等特点,有助于当事人客观认识各自的责任、权衡争议持续的利弊、并优先选择通过非诉讼争议解决方式简洁高效解决争议;

  • 行政调解因为有行政执法和诉讼作为后盾,能够为某些争议提供特别有效的解决平台和机会,非常有利于非诉讼争议解决方式在此情况下发挥作用。行政调解是指在国家行政机关(如工商部门、公安部门等)的主持下,以国家法律、法规及政策为依据,在自愿原则下促使各方当事人互让互谅、平等协商、妥善解决有关争议的活动。


五、律师在实践争议解决新思维中的作用


专业律师在实践争议解决新思维过程中可提供的主要服务为:

  • 引导整个争议解决过程始终在合法合规的法治轨道上进行;

  • 根据个案特点,设计合适的争议解决方式和方案(考虑组合/层次/把握等);

  • 争议解决过程中准确定位并把握各方核心利益及利益平衡点;

  • 提供能兼顾各方核心利益的双赢或多赢解决/和解方案;

  • 循序渐进地推进争议解决方案的执行和落实,高效解决争议。


一般投资争议的ADR处理流程


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注:

1. 引自律新社于2017年对全国律师协会盛雷鸣副会长的专访《盛雷鸣:结果的基本可预期是裁判公正的体现|律新社大咖来了》。

2. 以下ADR形式分类引自綦凤在《企业家天地》发表的《ADR—替代性纠纷解决方式之初探》一文。