PPP漫谈系列之八——《PPP法（征求意见稿）》九问九答

财政部近日发布《中华人民共和国政府和社会资本合作法（征求意见稿）》（下称“《征求意见稿》”），全文共7章59条，对政府和社会资本合作（PPP）模式的定义、适用范围、管理体制、项目实施及争议解决作出规定。尽管还只是征求意见稿，但已是我国首次从法律（而非行政法规、部门规章或规范性文件）的层面对PPP模式予以规范，是继《国发60号文》和《国办发42号文》之后，国家层面对PPP模式的一次不折不扣的顶层设计。所谓“千呼万唤始出来”，《征求意见稿》的横空出世，无疑是中国式PPP发展过程中的重大里程碑事件。本文拟以问答形式对《征求意见稿》进行初步解析。

1、问什么是“公共产品和服务”？

《征求意见稿》开宗明义，说明其立法目的在于“创新公共产品和服务供给模式，鼓励和引导社会资本参与公共产品和服务的提供，提高公共产品和服务的质量和效率”，并称政府和社会资本合作就是“政府和社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务的行为”。那么，什么是“公共产品和服务”呢？

答案应该在第十条（项目类型），“合作项目包括基础设施类项目和公共服务类项目”，第九条（项目特征）则对该等项目的基本特征进行了归纳（“公共性、公益性、风险可分担、满足物有所值评价”）。从第十条的项目列举来看，PPP所涉范围除传统的“铁公基”项目之外，还涵盖了 “环境保护、大气污染治理、教育培训、公共医疗卫生、养老服务、住房保障、行政事业单位房产运行维护”等所谓的公共服务类项目。

值得注意的是，《征求意见稿》没有使用“基础设施和公用事业”的传统提法，没有提及能源和水利，也并未明确列举目前比较热门的地下综合管廊、海绵城市和智慧城市项目。

2、问Who’s the PPP Boss？

《征求意见稿》第六条（管理体制）规定，财政部负责指导协调、监督管理全国PPP工作，发改、国土、住建、交通等主管部门则按照各自职责负责PPP政策的制定和监管工作。显而易见，对于到底谁是P3带路人这件《国办发42号文》欲说还休的大事，《征求意见稿》并无半分犹疑。尽管仍然受制于现行项目管理体制，但角色意味着担当，担当意味着责任。不管谁来做这个Boss，勤勉、锐气与恒心都是不可或缺的品质，着实不易。

3、问什么是“合作协议”？

《征求意见稿》第三条（定义）提及PPP就是“政府和社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务的行为”。和此前若干年国内PPP项目常用的“特许经营协议”，以及财政部之前使用的“PPP项目合同”的提法相比，“合作协议”这个术语颇具新意。结合《征求意见稿》第三章（政府和社会资本合作协议）对合作协议内容及边界条件的详细规定，可以看出财政部在“合作协议”这四个字的选择上是有想法的，不再沿用“PPP项目合同”应该也是有原因的。

有鉴于《征求意见稿》第四条（合作原则）项下的规定（“平等协商、风险共担、互利共赢、平等保护”），以及《征求意见稿》全文对政府授权及特许经营的避而不谈，财政部显然倾向于将PPP界定为平等主体之间的平等与互利合作，而非政府方作为行政管理部门对社会资本的单方面授权经营。

在合作协议的具体内容及边界条件设置上，《征求意见稿》强调合作期限、收益取得、价格调整、政府承诺、风险分担和融资。其中值得关注的几个点，一是PPP项目可以没有项目公司，合作协议可由政府方和社会资本直接签订。二是合作期限一般不少于25年。三是连续三年收益过高或过低，则应启动调价机制。四是明确提出法律、政策及最低需求风险由政府承担。五是在融资渠道方面消除灰色地带，允许项目收益权质押。在政府付费纳入预算管理这个重要问题上，《征求意见稿》第八条（财政资金管理）和第二十八条（政府承诺）作出正面表态，但并未就此进行强制性规定，实操层面仍然会是各方博弈的焦点。

无法忽视的是，《征求意见稿》在“合作协议”相关问题上所展现出来的立场和逻辑，与传统意义上的特许经营显得有些格格不入。与《征求意见稿》推崇的平等合作不同，特许经营强调市场准入，强调政府授权，最高人民法院更将特许经营协议直接定性为行政协议（见《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》）。这是不是说明PPP和特许经营自此就要正式分道扬镳了？也不尽然。无论是从项目类型，还是收益方式来看，《征求意见稿》都难免与既有的大量特许经营项目（包括财政部PPP试点项目）发生交集，并很有可能与国家发改委正在牵头起草的《基础设施和公用事业特许经营暂行条例》存在相互矛盾之处。事关PPP模式顶层设计，对于此等完全可以预见的法律冲突，相关部门不可不察。

4、问什么是“负面清单管理原则”？

《征求意见稿》第七条（监管原则）提及“负面清单管理”，潮意盎然。

“负面清单”一词，在国内最早出现于2013年的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》。2015年，国务院发布《关于实行市场准入负面清单制度的意见》，负面清单这个原本局限于外商投资管理的词汇，在中国语境下已然成为一个面向全国的市场管理模式。《征求意见稿》与时俱进，可以点赞。

与负面清单管理相关，《征求意见稿》规定省级财政会同发改及行业主管部门制定PPP指导目录，报本级人民政府批准后发布。相应的，PPP实施方案即应根据指导目录提出，纳入目录的项目也应通过物有所值评价和财受力论证。

考虑到该目录与PPP项目类型之间的密切关联，及其可能牵扯的部门管理权限之争，指导目录的出台想必还需时日。

5、问什么是“社会资本自提”？

《征求意见稿》在财政部113号文的基础上更进一步，明确规定社会资本可以根据PPP指导目录，向有关行业主管部门（而非财政部门）提出PPP实施方案建议，即所谓“社会资本自提”，并由行业主管部门审查并提出评审意见。

第十九条（社会资本自提补偿）为自提靠谱实施方案却又最终落选的社会资本考虑了制作成本补偿，虽然不确定能在多大程度上激发或者保护社会资本自提的积极性，但重在诚意，聊胜于无。

6、问什么是“联合评审”？

《国办发42号文》提出PPP要”建立项目实施方案联评联审机制“，《征求意见稿》第十六条（联合评审）对此加以响应和落实，规定由财政部门会同其他部门对PPP实施方案进行联合评审，并报请同级人民政府批准。

可能是考虑到部门之间经常存在的意见分歧，以及实施方案在项目实操层面普遍存在的协调问题，《征求意见稿》进一步规定，当实施方案存在较大争议时，由财政部门委托专门机构进行第三方评估后报请同级人民政府决定。财政在PPP项目当中的主导地位由此亦可见一斑。

7、问绩效评价结果的影响？

《国办发42号文》提出要建立PPP项目全生命周期绩效管理机制，“将政府付费、使用者付费与绩效评价挂钩，并将绩效评价结果作为调价的重要依据”。《征求意见稿》虽然对此着墨不多，但也明确提出行业主管部门会同财政部门进行绩效评价，并依据绩效评价结果调整政府付费和可行性缺口补助（见第四十五条）。

《征求意见稿》没有将绩效评价结果与使用者付费挂钩，这一点与《国办发42号文》不尽一致，不知道是不是疏忽所致。

8、问争议解决怎么破？

在这个问题上，《征求意见稿》的态度和逻辑都非常清晰。即PPP属于政府和社会资本合作，双方之间是“平等协商”的关系，其合法权益应当受到“平等保护”（见第四条（合作原则））。因此，理所当然的，双方之间的争议解决应当适用民事诉讼或仲裁（见第四十九条（争议解决）），而不是行政复议或行政诉讼。

如前文所述，PPP合作协议的上述定性，PPP和特许经营之间的交集，最高人民法院（及国家发改委）对特许经营协议的定性，这三者之间的潜在冲突仍然存在，没有解决。PPP从业人员在项目实操层面，务必对此事项加以重视，并视项目实际情况采取相应的风险规避措施。

9、问有无其他新意？

《征求意见稿》还有几个方面与此前口径不同。一是规定PPP实施单位应为县级以上人民政府有关部门，从而基本取消当地国有公司作为实施单位的空间（见第十七条）。二是提及“全面履约”，要求“政府换届、负责人变更、实施单位职能调整、合并分立或撤销不得影响合作协议履行”（见第三十四条）。三是规定移交资产的“性能测试”，且对合作期限正常结束和提前终止一视同仁。这些要求下一步如何与PPP项目实际操作接轨和落地，是相关各方都需要考虑的问题。

总的来看，《中华人民共和国政府和社会资本合作法（征求意见稿）》的基因主要来源于《国办发42号文》，并对2014年以来全国PPP项目实践的经验和教训都有所借鉴。有思路，有想法，也有一些新提法，但能不能在今后的PPP工作当中真正做到有办法，仍然有待观察。