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大宗商品现货交易市场的监管

2018.02.11 熊明

引言:根据《期货交易管理条例(2017修订)》,期货交易应当在国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所进行,大宗商品现货交易市场未经批准不得经营期货。但市场违规似乎是普遍现象,监管部门一再进行整顿。本文是对中国大宗商品现货交易市场监管框架的简要概括。


一、对经营主体的监管


1、属地管理原则


所谓商品现货市场,根据商务部、中国人民银行、中国证监会在2014年1月1日起实施的3号文(即《商品现货市场交易特别规定(试行)》(2013第3号))的规定,指依法设立的,由买卖双方进行公开的、经常性的或定期性的商品现货交易活动,具有信息、物流等配套服务功能的场所或互联网交易平台。依法设立商品现货市场,制定市场相关业务规则和规章制度,并为商品现货交易活动提供场所及相关配套服务的法人、其他经济组织和个人为市场经营者。


在3号文的上位法——国务院于2011年11月11日颁布实施的《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发[2011]38号)(“38号文”)中,商品现货市场被称为“交易场所”。38号文规定,经国务院或国务院金融管理部门批准设立从事金融产品交易的交易场所,由国务院金融管理部门负责日常监管,其他交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责监管。


2、准入管理


基于前述属地监管的原则,各省市在38号文之后相继出台了地方性的管理办法,对在本地域内设立交易场所的准入管理以及合规经营进行规定。例如,福建省政府于2014年7月1日实施了《福建省交易场所管理办法》,并于2015年2月15日实施了《福建省交易场所管理办法实施细则》;重庆市人民政府于2013年6月7日颁布了《重庆市人民政府关于进一步加强交易场所监督管理的意见》,并于2013年12月20日实施了《重庆市交易场所监督管理实施细则(试行)》等。


根据深圳市人民政府于2013年6月21日开始实施的《深圳市交易场所监督管理暂行办法》(“《深圳交易场所管理办法》”),在深圳设立的交易场所的注册资本不低于人民币1亿元,首期实缴资本不低于人民币5000万元;申请设立交易场所,主发起人应向深圳市交易场所监督管理联席会议(“深圳联席会议”)办公室提出申请,联席会议审议同意后,报深圳市政府批准,其中名称中含“交易所”字样的,在深圳市政府批准前,应当取得国务院清理整顿各类交易场所部际联席会议(“国务院联席会议”)的书面反馈意见。


根据《深圳交易场所管理办法》,深圳设立的交易场所发生下列事项,应事先征得行业主管部门同意,行业主管部门出具变更许可文件时应同时抄报深圳联席会议办公室,交易场所取得变更许可文件后,才可到工商部门办理变更登记手续:(1)调整经营范围;(2)调整重大交易制度、管理制度等;(3)分立或者合并;(4)变更名称;(5)变更组织形式;(6)减少注册资本、实收资本;(7)变更法定代表人、董事、监事、高级管理人员和分支机构负责人;(8)异地交易场所撤销本市分支机构;(9)变更股权结构;(10)公司解散;(11)其他重大事项。


3、清理整顿


鉴于地方性经营场所违规经营期货业务或金融业务的现状,国务院联席会议于2017年1月25日下发的《清理整顿各类交易场所部际联席会议第三次会议纪要》(清整联办[2017]30号)(“《会议纪要》”),以及2017年3月16日下发的《关于做好清理整顿各类交易场所“回头看”前期阶段有关工作的通知》(清整联办[2017]31号)(“《回头看》”),要求在全国范围内进一步落实各类交易场所清理整顿工作。对于大宗商品交易场所而言,《会议纪要》和《回头看》要求各省级人民政府,按照商品的行业类别进行分类,并按类别进行有序整合,原则上一个类别只保留一家交易场所,以保持必要规模,避免无序竞争,对于缺乏产业背景和物流等配套措施、上线的交易品种与当地产业无关、没有现货基础和有效市场需求的商品类交易场所,应予撤销关闭。


4、制度规范


为确保交易场所合规经营,保护交易各方的合法权益,3号文规定,商品现货市场的经营者应建立健全交易、交收、结算、仓储、信息发布、风险控制、市场管理等业务规则与各项规章制度,同时,市场经营者还应该:(1)公开业务规则和规章制度,制定、修改和变更业务规则和规章制度,应当在合理时间内提前公示,(2)制定应急预案,在出现异常情况时,应当及时采取有效措施,防止出现市场风险,(3)采取合同约束、系统控制、强化内部管理等措施,加强资金管理力度,不得以任何形式侵占或挪用交易者的资金,(4)建立完善商品信息发布制度,公布交易商品的名称、数量、质量、规格、产地等相关信息,保证信息的真实、准确,不得发布虚假信息,(5)采用现代信息化技术开展交易活动的,市场经营者应当实时记录商品仓储、交易、交收、结算、支付等相关信息,采取措施保证相关信息的完整和安全,并保存五年以上,(6)不得擅自篡改、销毁相关信息和资料。我们认为,交易场所根据3号文的规定建立和完善有关制度,对于保护投资者的权益并避免遭受投资者的民事索赔是非常重要的。


另外,各地在其地方性规定中也对交易场所的制度建设做出规定,交易场所应谨慎遵守当地的规定。例如,《深圳交易场所管理办法》规定,交易场所应当建立健全有效的风险控制、信息披露、交易安全保障、投资者适当性、内部会员交易商管理等制度;应当切实维护客户资金安全,按照国家及本市相关要求实行保证金第三方存管制度,并与存管银行签署账户监管协议,该等制度均需报深圳联席会议办公室及行业主管部门备案。《深圳交易场所管理办法》同时规定,交易场所应设立交易场所风险处置基金,用于投资者风险教育、投资者合法权益保护及弥补交易场所重大经济损失,防范与交易场所业务活动有关的重大风险事故等。


又如,根据上海市商务委员会、上海市金融服务办公室、中国(上海)自由贸易试验区管理委员会于2014年11月17日发布的《中国(上海)自由贸易试验区大宗商品现货市场交易管理规定》(沪商市场〔2014〕595号)以及《中国(上海)自由贸易试验区大宗商品现货市场交易管理规则(试行)》(中(沪)自贸管[2014]266号),上海自贸试验区的大宗商品现货市场经营者开展经营活动应当遵守下列规则:(1)市场经营者应当建立健全交易、资金托管、清算、仓储、信息发布、风险控制、市场管理等业务规则与各项规章制度,做到“交易、托管、清算、仓储”分开,严格防范和妥善处置各类风险。(2)市场经营者应当确保交易各方的交易资金存储在第三方的资金存管机构开设的专用资金账户,不得侵占、挪用账户资金,由主办银行或独立第三方清算机构对交易资金进行清算,确保交易资金安全。(3)市场经营者应当建立完善的仓单管理及交收机制,由独立第三方仓单公示系统对仓单进行登记公示,确保仓单真实性和交收安全。指定交收仓库应为自贸试验区内的保税仓库或其他符合海关监管要求的保税仓库。(4)市场经营者及其工作人员不得以任何方式参与市场交易。


二、对业务经营的监管


1、交易对象


根据3号文,商品现货市场交易对象包括:(1)实物商品;(2)以实物商品为标的的仓单、可转让提单等提货凭证;(3)省级人民政府依法规定的其他交易对象。


另外,各地方交易场所管理办法对交易场所新增或变更交易品种规定了审批或备案制度,具体应以各地的规定为准,例如,《深圳交易场所管理办法》规定,交易场所新增或者变更交易品种的,应在事项发生之日起10个工作日内向深圳联席会议办公室及行业主管部门备案。《重庆市人民政府关于进一步加强交易场所监督管理的意见》则规定,交易场所变更业务范围、交易品种的,应当向重庆市金融办提交书面申请材料并经重庆市金融办核准。


2、开展业务的方式


3号文规定,商品现货市场交易可以采用下列方式:(1)协议交易;(2)单向竞价交易;(3)省级人民政府依法规定的其他交易方式。


在3号文之前,国务院办公厅于2012年7月12日颁布实施的《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发〔2012〕37号)规定,除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外,交易场所在开展业务过程中应遵守下列规定:


(1)不得将任何权益拆分为均等份额公开发行。交易场所利用其服务与设施,将权益拆分为均等份额后发售给投资者,即属于“均等份额公开发行”。


(2)不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易。“标准化交易单位”是指将股权以外的其他权益设定最小交易单位,并以最小交易单位或其整数倍进行交易。“持续挂牌交易”是指在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种。


(3)权益持有人累计不得超过200人。除法律、行政法规另有规定外,任何权益在其存续期间,无论在发行还是转让环节,其实际持有人累计不得超过200人,以信托、委托代理等方式代持的,按实际持有人数计算。


(4)不得采取集中交易方式进行交易。“集中交易方式”包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式,但协议转让、依法进行的拍卖不在此列。


(5)不得进行标准化合约交易。“标准化合约”包括两种情形:一种是由交易场所统一制定,除价格外其他条款固定,规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约;另一种是由交易场所统一制定,规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。


(6)未经国务院相关金融管理部门批准,不得设立从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所,其他任何交易场所也不得从事保险、信贷、黄金等金融产品交易。


另外,《会议纪要》和《回头看》将具有以下特征的交易列为商品类交易场所的违规交易:


(1)分散式柜台交易:指交易场所以做市商的模式组织交易活动,即交易场所发展会员、会员又发展代理商和居间商,层层招揽客户,再由会员在交易场所发布的境外商品实时价格基础上加减一定点差提供买卖报价,与客户进行交易,本质上是会员与客户对赌,客户亏损即为会员盈利。


(2)现货连续(延期)交易:或称现货延期交易、现货T+D,也是一种杠杆交易,允许投资者通过每日支付一定费用将交割期限无限延后,并可以通过平仓离场免去交割,交易对象实际上是抽象出来的符号和合约,实践中交割率极低。该模式以采取集中竞价、连续竞价的交易方式成交,投资者的交易指令汇聚于交易场所,由交易场所按照一定的成交规则予以自动撮合配对。除允许无限延期交割外,该交易模式与期货交易极为类似。


(3)融资融货交易。该业务模式源于昆明泛亚有色金属交易所,其在从事铟、锗等有色金属现货挂牌交易业务的同时,开展融资融货(又称委托受托)业务,即:交易场所为买入货物的客户代垫货款并收取利息,客户以买入的货物作为偿债担保,并在价格上涨后卖货还款;交易场所垫付的资金来自以“日金宝”等名义向社会公众融入的资金,交易场所向融出资金的客户按日支付年利率10%以上的利息。


同时,《会议纪要》要求,地方交易场所原则上不得通过发展会员、代理商、授权服务机构开展经营活动,确有必要的,应当分别经该交易场所所在地省级人民政府及会员、代理商、授权服务机构注册地省级人民政府批准,并按照属地监管原则,由会员、代理商、授权服务机构注册地省级人民政府牵头负责清理整顿和日常监管,交易场所注册地省级人民政府应做好监管配合与协作。


三、非法期货活动


1、非法期货交易的认定标准


根据中国证监会2013年12月31日发布的《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》(证监办发〔2013〕111号)的附件《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》“111号文”,认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言,主要是以标准化合约为交易对象,允许交易者以对冲平仓方式了结交易,而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言,一般有如下特征:


(1)交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外,其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为文易对象,订立合约时,并非全额付款,而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金,即可买入或者卖出:合约订立后,允许交易者不实际履行,而可通过反向操作、对冲平仓方式,了解自己的权利义务。


(2)交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易(包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中),并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。111号文同时对各种集中交易方式进行了更明确和细化的定义。


2、非法期货交易的民事法律后果


根据最高人民法院在2017年8月4日实施的《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》,对地方交易场所未经许可或者超越经营许可范围开展的违法违规交易行为,要严格依照相关法律和行政法规的禁止性规定,否定其法律效力,明确交易场所的民事责任。


据此,如果交易场所违规开展非法期货交易,导致投资者遭受损失的,投资者可能主张合同无效,交易场所因此需要承担合同无效的法律后果。