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境外投资重大利好——国家发改委《企业境外投资管理办法》出台!

2017.12.26 王毅 何芳

今日,国家发展和改革委员会(“发改委”)正式颁布《企业境外投资管理办法》(“11号令”),以替代2014年4月发布、同年12月修订的《境外投资项目核准和备案管理办法》(“9号令”)。11号令将在2018年3月1日生效。11号令在很大程度上采纳了发改委于2017年11月3日公布的《企业境外投资管理办法(征求意见稿)》的内容。


相较于2014年的9号令,新规的审核理念更加市场化,审核流程和要求上进行了调整和简化,总体看将有利于境外投资项目。


具体有以下几方面主要变化:


1. 审核标准更加市场化。


旧规中对境外投资项目采取较主观的审核标准,在实践中不好把握。新规对此进行了彻底的调整,对项目审核以不违反我国法律法规、不违反我国产业政策和对外开放政策、不违反我国缔结或参加的国际条约或协定、不损害我国国家利益和国家安全作为审核理念。这一调整更加客观清晰,更有利于中国企业市场化地选择投资对象,投入到全球性的并购市场竞争中。


2. 简化了部分审核环节。


(1)取消了“小路条”


新规取消了旧规中3亿美元以上境外投资或竞标项目的信息报告制度,即俗称的“小路条”制度,简化了重大项目的前期审核环节。这应该是最受市场欢迎的信号之一。境外投资实践中,最被境外卖方困扰和关心的问题就是中方投资者是否已经拿到、什么时候能拿到发改委的确认函;否则中方是无法向境外卖方提交有约束力的报价或与之签署有约定力的合同的。取消确认函,无疑可以大幅提高中方投标者在境外投资竞标环节中的灵活度。


(2)发改委的核准或备案从合同生效条件变为交易交割条件


旧规要求境内企业在对外签署具有最终法律约束效力的文件前,应当取得发改委的核准或备案文件;或在签署的文件中明确生效条件为取得核准或备案文件。这一要求在实践中比较难实现。境外卖方很难接受这么详细的,包括了分手费、保证金和诸多卖方保护机制的协议居然不能生效,所以有些项目会在协议中约定完成发改委的核准或备案后再交割,但这样无疑又不符合9号令的要求。新规对此进行了修改,仅要求中国投资者在项目实施(即实际将资金支付至境外卖方或投入到境外项目)前取得项目核准文件或备案通知书,反映了实践的呼声。


(3)取消地方转报环节、鼓励网上申报


新规取消了实践中必要性不大但影响审核时间的地方发改委转报环节,鼓励网上申报。一些客户以前通过地方转报国家发改委时,尽管地方发改委非常支持,但在地方仍然会花费一些时间。改为直接向国家发改委申请,确实更为简化、耗时更少,会提高中国投资方在境外标的竞标程序中的响应速度。


(4)减少项目评估时间


新规略微调整了项目评估时间,大部分项目的审核时间由40个工作日缩短为30个工作日,但在重大项目的审核期酌情延长至60个工作日。


3. 对非控制境外企业再投资活动的监管放松


新规规定:本办法所称境外投资,是指境内企业直接或通过其控制的境外企业,以投入资产、权益或提供融资、担保等方式,获得境外所有权、控制权、经营管理权及其他相关权益的投资活动。该条款强调了境外企业投资是通过其控制的境外企业投资,那么如果一家中国公司参股的境外企业的境外投资和收购,即便中国企业为此提供了借款或担保、即便是敏感类项目,是否亦不受该规定的监管?如是,此处较旧规,还是一个不小的放松。


4. 对开展非敏感类项目的监管放松


按照旧规,只要是境内企业直接对外进行投资或通过其境外企业进行境外投资但境内企业为该投资提供了融资或担保的,非敏感类项目都需要向发改委报备。


按照新规,(1)境内企业直接对外开展的非敏感类项目,和旧规一样,需要报国家发改委(投资主体是中央管理企业或中方投资额3亿美元及以上的)或省级发改委(投资主体是地方企业、且中方投资额3亿美元以下的)备案;(2)对于境内企业通过其控制的境外企业开展中方投资额3亿美元及以上非敏感类项目,境内企业仅需在交割前通过网络系统向发改委提交报告表,而无需履行报备程序;(3)境内企业通过其参股的境外企业开展境外投资或通过其控制的境外企业开展中方投资额3亿美元以下的非敏感类项目,不需向发改委报备或报告。因此,对于非敏感类的境外投资项目,发改委放权于民的力度也还是比较大的。


5. 明确了投资主体包括金融企业


新规明确规定其约束的境内企业包括各种类型的非金融企业和金融企业。目前的实践中有时会对金融企业境外投资的程序比较困惑,如一家金融企业的境外投资项目在取得银监会、保监会或证监会的批准后,是否还需要向发改委和商务部门报备或经其核准,存在不同理解。新规在此明确了金融企业的境外投资亦应按该规定取得发改委的审核或报备。但发改委的审核或报备流程、及银监会的审批流程,孰先孰后亦或并行,还有待于进一并观察。


6. 增强全程监管


新规对事后程序提出了新的要求。改变了以往审核只重视事前的一贯特点,要求企业对境外投资项目的重大不利事件持续报告,对项目完成情况及时申报。例如,增设协同监管机制(第40条)、重大不利情况报告制度(第43条)、重大事项问询和报告制度(第45条)等,以实现对境外投资的事中控制;细化惩戒范围,实现对境外投资的事后控制。


总体来说,新规相对于旧规而言,优化和简化了境外投资交易事前审核和报备程序,降低了交易流程中的不确定性,缩短了境外审核/报备的流程,顺应了广大企业境外投资的需求,可以在一定程度上提高中国政府境外投资监管程序的透明度,降低境外卖方对中国政府审批的困惑和担忧,提高中国企业境外投资的谈判地位,应该是中国企业境外投资的一大利好。