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证券中介机构虚假陈述的民事责任

2017.12.22 姚蔚薇 闵人瑞

近两年来,随着对资本市场信息披露违法违规行为的监管力度不断加强,证券公司、会计师事务所、律师事务所等证券中介机构因涉及虚假陈述而被证监会处罚的案例屡见不鲜,证券中介机构被投资者提起民事诉讼要求承担民事赔偿责任的案例也日渐增多。如今年发生的“大智慧”虚假陈述民事诉讼、“欣泰电气”虚假陈述民事诉讼均涉及该问题而颇受关注。


本文在梳理证券中介机构虚假陈述行政处罚案例,以及民事诉讼司法判例的基础上,对证券中介机构虚假陈述在民事责任方面的主体问题、虚假陈述的行为认定、行为性质、归责原则、以及民事责任承担方式等要点进行归纳梳理。


一、证券中介机构虚假陈述的民事责任主体


我国《证券法》中并无证券中介机构这一概念,该提法是从证券交易中介服务的角度,对《证券法》中规定的证券公司及证券服务机构的俗称。该两类主体在证券虚假陈述民事责任的诸多方面基本相同,故本文一并予以讨论,以区别于发行人、上市公司的虚假陈述民事责任。


《证券法》及《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称“《虚假陈述若干规定》”)对证券虚假陈述民事责任的主体有明确规定。


我国《证券法》第69条规定:“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任;发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他责任人员以及保荐人、承销的证券公司,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外;发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”


《证券法》第173规定:“证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件,应当勤勉尽责,对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人造成损失的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。”


《虚假陈述若干规定》第7条规定:“虚假陈述证券民事赔偿案件的被告,应当是虚假陈述行为人,包括(一)发起人、控股股东等实际控制人;(二)发行人或者上市公司;(三)证券承销商;(四)证券上市推荐人;(五)会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等专业中介服务机构;(六)上述(二)、(三)、(四)项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及(五)项中直接责任人;(七)其他作出虚假陈述的机构或自然人。”


《虚假陈述若干规定》的上述规定对证券虚假陈述民事责任的主体作出了明确规定。同时,该条规定留有兜底条款,交由法院个案处理。因此,除了前述明确列举的主体外,证券分析师、证券媒体等也完全有可能成为虚假陈述的主体。可以说,上述法律、司法解释的规定将证券市场中所有可能作出虚假陈述的机构或自然人都纳入在内。具体到证券中介机构,虚假陈述主体包括:作为证券承销商或保荐机构的证券公司,以及所涉证券公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员;提供专业服务的证券投资咨询公司、财务顾问机构、资信评估机构、资产评估机构、会计师事务所、律师事务所这六类机构,以及这些机构的直接责任人。


据我们搜集的案例,以往证券虚假陈述民事赔偿诉讼案中起诉证券中介机构及相关责任人的情形并不多。2017年9月,兴业证券作为欣泰电气的保荐人,在先行赔付之后向虚假陈述相关主体提起追偿之诉,被起诉的主体包括发起人欣泰电气、控股股东辽宁欣泰股份有限公司、发起人欣泰电气董事等相关责任人、兴华会计师事务所及主管人员、北京市东易律师事务所及直接主管人员等26名被告,囊括了法律、司法解释所明确规定的承担虚假陈述民事责任的全部主体。可以预见,随着证券虚假陈述行政处罚的增多,将证券中介机构及相关责任人诉至法院,请求承担民事赔偿责任的案例会不断增多。


二、证券中介机构虚假陈述的具体表现


以下通过2016、2017年间,证券中介机构涉虚假陈述被行政处罚的一些典型案例进行研究,梳理证券中介机构虚假陈述行为的具体表现形式。


2016、2017年证券中介机构涉虚假陈述被行政处罚的部分案例


涉事案件
被处罚中介机构
大智慧—虚增利润
1、审计机构--立信会计师事务所[2016]89号
欣泰电气—IPO
1、保荐人--兴业证券股份有限公司[2016]91
2、审计机构--北京兴华会计师事务所[2016]92号
3、法律服务机构--北京市东易律师事务所[2017]70号
连城兰花—重组
1、审计机构--利安达会计师事务所[2016]105号
2、财务顾问—中国中投证券有限责任公司[2016]122号
振隆特产—IPO
1、保荐人--信达证券股份有限公司[2016]109号
2、审计机构—瑞华会计师事务所[2017]22号
3、法律服务机构--北京市中银律师事务所[2016]108号
九好集团-重大资产重组
1、财务顾问—西南证券股份有限公司[2017]54号
2、法律服务机构--北京市天元律师事务所[2017]56号
3、资产评估机构—中联资产评估集团有限公司[2017]79号
4、审计机构—利安达会计师事务所[2017]85


前述处罚案例中所认定的证券中介机构虚假陈述行为具体概况如下:

 

1、大智慧案


上海大智慧股份有限公司(简称“大智慧”)因在其披露的2013年年度报告中存在虚增利润行为,被中国证监会作出行政处罚。同时,其财务审计机构立信会计师事务所亦被中国证监会处罚。行政处罚决定书认定,立信会计师事务所出具了标准无保留意见的审计报告,在审计过程中有以下违法行为:(1)未对销售与收款业务中已关注到的异常事项(主要指大智慧将不满足收入确认条件的软件产品销售确认为当期销售收入)执行必要的审计程序;(2)未对临近资产负债表日非标准价格销售情况执行有效的审计程序;(3)未对抽样获取的异常电子银行回单(主要指部分客户应邀向大智慧汇款,注明“打新股”、“理财”等,大智慧收款后计入产品销售收入)实施进一步审计程序;(4)对大智慧2014年跨期计发2013年终奖的情况未根据重要性按照权责发生制的原则予以调整;(5)未对大智慧全资子公司股权收购购买日的确定执行充分适当的审计程序等。


2、欣泰电气欺诈发行案


丹东欣泰电气股份有限公司(简称“欣泰电气”)涉及“欺诈发行股票”,在被行政处罚后随即被深交所启动重大违法强制退市程序,成为欺诈发行强制退市第一案。该案中共有三家证券中介机构及其主管人员受到行政处罚。


(1) 保荐机构及主承销商:兴业证券。行政处罚决定书认定,兴业证券在保荐欣泰电气IPO过程中,未对欣泰电气应收账款和银行存款情况进行审慎核查,出具的《发行保荐书》和《财务自查报告》中涉及欣泰电气应收账款、流动资产和经营活动产生的现金流量净额等项目的财务数据存在虚假记载;《发行保荐书》中关于欣泰电气最近三年财务会计文件无虚假记载,符合《证券法》规定的发行条件的推荐结论意见也存在虚假记载;兴业证券未审慎核查公开发行募集文件的真实性和准确性,未发现《招股意向书》和《招股说明书》中涉及欣泰电气应收账款、流动资产和经营活动中产生的现金流净额等项目的财务数据存在虚假记载等。


(2) 审计机构:北京市兴华会计师事务所。行政处罚决定书认定,兴华会计师事务所作为欣泰电气的审计机构,存在以下违法行为:a.对欣泰电气IPO期间财务报表审计时未勤勉尽责,出具的审计报告存在虚假记载(包括对应收账款、应付账款、预付账款明细中存在的大量大额异常红字冲销情况未予关注,未对银行账户的异常情况予以关注);b.对欣泰电气2013年财务报表审计时未勤勉尽责,出具的审计报告存在虚假记载(包括在应收账款询证函未回函的情况下,未实施替代程序,未获得充分适当的审计依据等);c.对欣泰电气2014年财务报表审计时未勤勉尽责,出具的审计报告存在虚假记载(包括对应收账款中存在的大量大额异常红字冲销情况未保持职业怀疑予以关注,继而未设计和实施相应的审计程序以获取充分的审计依据)等。


(3) 法律服务机构:北京市东易律师事务所。行政处罚决定书认定,东易律师事务所存在以下违法行为:出具的《法律意见书》含有虚假记载的内容;在工作底稿中直接引用会计师事务所的《审计报告》及保荐机构的相关资料,对明显瑕疵没有履行一般注意义务;工作底稿中未加盖律师事务所公章,大部分底稿未标明目录索引,大部分访谈笔录没有经办律师签字,有些访谈笔录中律师和访谈对象均未签字等。


3、振隆特产IPO虚假陈述案


辽宁振隆特产股份有限公司(简称“振隆特产”)涉及“欺诈发行股票”,虽然主动撤回了IPO申请,但中国证监会认为其造假行为已扰乱了资本市场秩序,仍予以顶格处罚。该案中三家中介机构被认定存在虚假陈述违法行为而受到行政处罚:


(1)保荐机构:信达证券股份有限公司。行政处罚决定认定,信达证券股份有限公司存在三项违法行为,一是在核查振隆特产销售情况时,未按规定执行销售情况尽职调查,导致未能发现振隆特产虚增销售收入和利润的情况;二是在核查振隆特产生产情况时,未按规定执行生产情况尽职调查,导致未能发现振隆特产招股说明书虚假披露主营业务相关的工艺流程、生产模式等情况;三是在核查振隆特产存货情况时,未按规定执行存货情况尽职调查,报告期内未勤勉尽责地实地抽盘大额存货,相关材料全部引用了会计师的存货盘点文件,未对会计师存货盘点工作的合理性、准确性、完整性进行审慎核查和独立判断,进而未能发现振隆特产账实不符、虚增存货、虚增利润的情况。


(2)审计机构:瑞华会计师事务所。行政处罚决定书认定,瑞华会计师事务所作为振隆特产IPO审计机构,对振隆特产2012年至2014年与营业收入相关的项目、与存货相关的项目进行审计时未勤勉尽责,所出具的审计报告存在虚假记载。


(3)法律服务机构:北京市中银律师事务所。行政处罚决定书认定中银律师事务所作为振隆特产IPO法律服务机构,存在以下违法行为,一是在进行核查和验证前未编制查验计划;二是工作底稿有重要缺失;三是出具法律意见书前的工作未勤勉尽责,导致出具的法律意见书存在虚假记载。


4、九好集团借壳鞍重股份虚假陈述案


为达到借壳上市目的,浙江九好办公服务集团有限公司(简称“九好集团”)通过虚增服务费收入、虚增贸易收入、虚构银行存款等手段,与鞍山重型矿山机器股份有限公司(简称“鞍重股份”)联手进行“忽悠式”重组。该案中共有四家中介机构及负责人被认定存在虚假陈述违法行为而受到行政处罚:


(1)财务顾问:西南证券股份有限公司(简称“西南证券”)。行政处罚决定书认定,西南证券作为鞍重股份重大资产重组财务顾问,未对申报文件的真实性、准确性、完整性进行充分核查和验证,出具的《独立财务顾问报告》存在虚假记载、重大遗漏。西南证券在对重组标的九好集团的尽职调查中未审慎核查银行存款情况、营业收入情况等,未保持应有的职业谨慎等。


(2)法律服务机构:北京市天元律师事务所。行政处罚决定书认定,天元律师事务所作为九好集团与鞍重股份重大资产重组的法律顾问,未按规定对九好集团银行存款进行查验,未按规定将实地调查情况作出笔录,未按规定对查验计划的落实情况进行评估和总结,出具的《法律意见》存在虚假记载及重大遗漏。


(3)资产评估机构:中联资产评估集团有限公司。行政处罚决定书认定,中联资产评估集团有限公司在对九好集团全部股权项目进行资产评估时未勤勉尽责,出具的资产评估报告存在虚假记载;对九好集团银行存款实施的评估程序不到位,出具的资产评估报告存在重大遗漏。


(4)审计机构:利安达会计师事务所。行政处罚决定书认定,利安达会计师事务所对九好集团年度财务报表进行审计时,对银行存款审计程序不到位、对函证审计程序不到位、对收入审计程序不到位、对供应商和客户的现场走访工作存在瑕疵和矛盾,从而未能勤勉尽责,出具的标准无保留意见的审计报告存在虚假记载。


以上案例中,行政处罚决定书认定虚假陈述违法违规行为依据的法律、行政法规以及部门规章主要包括:《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》(证监会,2006年5月实施,2015年12月修订)、《上市公司重大资产重组管理办法》(证监会,2014年11月实施,2016年9月修订)、《股票发行与交易管理暂行条例》(国务院,1993年4月实施)、《证券发行上市保荐业务管理办法》(证监会,2009年6月实施)、《保荐人尽职调查工作准则》(证监会,2006年5月实施)、《中国注册会计师鉴证业务基本准则》(财政部,2007年1月实施)、《中国注册会计师审计准则》(财政部,该审计准则为一系列规定)、《上市公司并购重组财务顾问业务管理办法》(证监会,2008年8月实施)、《资产评估准则-基本准则》(财政部,2004年5月实施)、《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(证监会、司法部,2007年5月实施)、《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》(证监会、司法部,2011年1月实施)等。


三、提起证券虚假陈述民事赔偿诉讼的前置程序


《虚假陈述若干规定》明确规定了提起证券虚假陈述民事赔偿诉讼的前置程序:需提交有关机关的行政处罚决定,或者人民法院的刑事裁判文书。同时,前置程序中作出行政处罚决定或判决生效之日也是虚假陈述损害赔偿诉讼时效的起算之日。前置程序的规定有三个考虑:一是证券违法行为是一个专业性很强的问题,由行政主管机关进行审查和认定可以充分发挥专业人员的优势;二是行政机关对虚假陈述的认定具有专业性和权威性,可以为原告方提供有力的证据,免去投资者作为弱势群体的举证责任;三是避免滥诉行为的发生,稳定证券市场秩序。


2015年底,最高人民法院民二庭时任副庭长杨临萍在民商事会议上提出,因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件,立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决认定为前置条件。但鉴于该讲话并非司法解释或正式文件,且前述关于前置程序的三个考虑因素依然存在,目前实践中的具体做法不尽统一。据我们了解,有些法院在受理虚假陈述民事赔偿案件时,仍然适用《虚假陈述若干规定》关于前置程序的规定,需要提交行政处罚决定书或刑事裁判文书;有些法院对于尚未作出行政处罚决定,而仅有行政处罚事先告知书或监管函的案件予以立案受理;有些法院不以任何行政处罚措施为受理的前置条件。但通常而言,法院并不具备证券行政机关稽查部门高度专业的证券信息披露违规领域的行政执法经验,因此对于受理后的证券虚假陈述民事赔偿案件,其后续实体审理和裁判仍然有赖于行政处罚决定书的认定,往往将行政处罚决定书作为认定虚假陈述行为的直接证据予以采信。因此,对于投资者提起的并未满足行政处罚或刑事判决之前置条件的诉讼案件,即便是法院受理,在实体审理阶段,由于认定证券虚假陈述行为相关证据的缺失,投资者的诉讼请求很可能不会被法院所支持。


综上,为贯彻立案登记制的司法改革措施,法院在立案阶段体现出了放松对证券虚假陈述纠纷立案前置程序要求的趋势,但在实体审理阶段,法院仍然在较大程度上依赖于中国证监会或其派出机构作出的行政处罚决定以最终确定相关主体的民事责任。


四、证券中介机构虚假陈述民事责任的归责原则


根据目前基本形成的共识,以及分析《虚假陈述若干规定》可知,证券虚假陈述行为在性质上属于侵权行为。从前述所梳理的证券中介机构虚假陈述行为的具体表现可知,证券中介机构的主要职责主要是为证券发行、交易等提供中介服务,因此,证券中介机构若存在虚假陈述行为,有可能因自身单独对市场构成虚假陈述而成为民事责任主体,但更多情形是参与或协助发行人及上市公司进行虚假陈述,此种情形下证券中介机构虚假陈述行为与发行人或上市公司的虚假陈述行为构成共同侵权。对此,《虚假陈述若干规定》第二十七条明确规定,证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构,知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述,而不予纠正或者不出具保留意见的,构成共同侵权,对投资人的损失承担连带责任。


仔细分析最高院《虚假陈述若干规定》第十七条,虚假陈述侵权责任的构成要件包括:(1)加害人存在虚假陈述行为;(2)加害人是具有信息披露义务的人;(3)虚假陈述行为发生在证券发行或者交易过程中;(4)受害人遭受了可救济的损失;(5)加害人的虚假陈述行为与受害人的损失之间存在因果关系;(6)加害人主观存在过错。此六项构成要件是虚假陈述侵权责任的核心,也是法院审理案件时判断责任承担的关键要素。


证券中介机构虚假陈述侵权责任的构成要件,总体上遵循前述《虚假陈述若干规定》第十七条的基本构成要件。特殊的一点在于第(6)点“加害人主观过错”方面,证券中介机构虚假陈述的归责原则与发行人或上市公司虚假陈述的归责原则有所不同。


1、证券中介机构虚假陈述的归责原则


证券虚假陈述中不同主体的归责原则不同。发起人、发行人或上市公司虚假陈述的归责原则是无过错责任,即严格责任原则。这些主体中高管的责任是过错推定原则。具体法律依据为《虚假陈述若干规定》第二十一条:“发起人、发行人或者上市公司对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失承担连带赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。”


证券承销商、上市推荐人及其高管虚假陈述的归责原则是过错推定原则。《虚假陈述若干规定》第二十三条规定,“证券承销商、证券上市推荐人对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对证券承销商、证券上市推荐人承担的赔偿责任负连带责任。其免责事由同前款规定。”


提供专业服务的证券投资咨询公司、财务顾问机构、资信评估机构、资产评估机构、会计师事务所、律师事务所这六类机构,其虚假陈述的归责原则也是过错推定原则。《虚假陈述若干规定》第二十四条规定,“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述,给投资人造成损失的,就其负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的,应予免责。”


以上规定可知,我国信息披露制度中追究发行人和中介机构责任的归责原则有所区分。对证券发行人采用严格责任原则,即发行人对其公布的一切文件负有绝对保证其真实性、准确性、完整性的义务,如果文件存在瑕疵,不论发行人是否存在疏忽,都毫无例外地对此承担责任。这是因为所有文件都由发行人参与起草,该等文件披露的事项都是由发行人亲身经历或控制的,发行人有能力对所发布的文件的真实性、准确性、完整性负严格责任。


对证券中介机构采用过错推定原则,即证券中介机构在其专业领域范围内违反执业规则而未勤勉尽职,存在故意或重大过失情形,才会被追诉。专业人士借助专业知识作出专业判断,通常有助于一般人科学决策,减少失误。然而中介机构出具的报告是对发行人披露的信息进行核查和验证,如中介机构按照执业规则勤勉尽职核查后仍未发现问题,属于能力有限,中介机构的核查无法做到绝对保证经其核查的事项不存在任何问题。允许中介机构在无过错时免除民事赔偿责任,也是世界上多数国家及地区的通行规则。


2、证券中介机构虚假陈述过错推定原则的具体运用


在对证券中介机构行政处罚案例进行梳理的过程中可以看到,证券中介机构虚假陈述违法行为绝大多数可以归纳为“未勤勉尽责”。《证券法》中有四处“勤勉尽责”的表述,其中三处即是规范证券服务机构。“勤勉尽责”的标准所涉及的归责原则就是过错推定原则。在具体适用时,可以通过举证责任倒置,由证券中介机构举证证明其不存在过错而免除责任。


分析前述证券中介机构虚假陈述行政处罚案例,证券中介机构“未勤勉尽责”总体上表现为未严格遵守较为明确的执业规范要求。其具体表现主要包括:a.未审核相关文件的真实性和准确性;b.未审慎核查交易活动财务数据;c.对交易异常数据未予以应有的怀疑或关注;d.工作计划、审计评估假设等明显不合理;e.未采取适当的工作程序;f. 现场走访、笔录制作等工作方式存在瑕疵;g.工作底稿不符合要求等等。


行政处罚的实践中,证券中介机构有时会在行政处罚听证过程中进行申辩,或提出行政复议,主张其不存在过错。其理由主要包括:发行人故意隐瞒有关事实或与相关企业串通舞弊,其已经履行了一般的注意义务,通过正常的工作方式难以发现发行人的虚假陈述行为;已经采取了必要的、适当的审计程序,尽到了勤勉尽责的义务;工作底稿的瑕疵或疏忽,不属于应当承担的法律责任;误信其他中介机构等。


对于上述申辩或行政复议申请意见,行政监管部门通常认为:证券中介机构应对其出具的意见履行专业人士特别的注意义务,而非一般注意义务;在履行职务过程中,证券中介机构应全面收集并查验相关材料,审慎而独立地发表意见;在调取的资料不完整、核查验证不充分的情况下,发行人故意隐瞒不能作为证券中介机构自身免责的事由;援引其他证券中介机构的资料时,对同时为发行人服务的专业人士出具的报告或文件没有独立调查的义务,但需要履行普通人的一般注意义务;应当按程序充分、认真、细致地制作与审核工作底稿,未履行应有的专业注意义务即应承担责任。


在行政处罚认定过程中,以及在投资者追究证券中介机构虚假陈述民事赔偿责任的诉讼中,证券中介机构欲主张免除责任,需举证证明自己完全履行了执业规则,尽到了特殊的注意义务,其不存在过错。否则,即应推定该证券中介机构存在过错,而应承担相应的民事赔偿责任。


五、证券中介机构虚假陈述民事责任的承担方式


证券虚假陈述民事责任承担的最主要方式是赔偿损失。赔偿损失中的赔偿范围与损失计算问题是证券虚假陈述民事赔偿实践中的难题之一,涉及因果关系、系统性风险排除、投资差额损失计算等许多具体问题。鉴于本文主要研究证券中介机构虚假陈述民事责任问题,因此对这些损失计算的共性问题不做探讨。此处主要关注在民事责任承担方面涉及证券中介机构的先行赔付问题,以及先行赔付之后的追偿与责任分担问题。


1、先行赔付制度及实践做法


先行赔付制度是在证券纠纷中为保障中小投资者权益,避免其在漫长与繁复的司法程序下无法实现自身合法诉求,便利投资者获得经济赔偿的替代性制度安排1。对于投资者因虚假陈述违法违规行为而遭受的损失,由承担保荐责任的保荐机构基于其事先的自律承诺先行赔付投资者,先于其他责任主体、先于法院判决,向适格投资者承担赔偿责任,并相应取得向发行人、上市公司或其他责任主体依法追偿的权利。


2013年5月,平安证券有限责任公司(简称“平安证券”)作为万福生科的保荐机构及主承销商,出资3亿元设立“万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金”,用于先行赔偿在万福生科案中受损的投资者,成为国内证券市场上首个证券中介机构主动出资先行赔付投资者损失的案例。平安证券设立“万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金”,委托中国证券投资者保护基金有限责任公司担任基金管理人,设立网上和网下两种方案与适格投资者实现和解。专项补偿基金采取了“先偿后追”的模式,由平安证券先以基金财产偿付符合条件的投资者,然后通过法律途径向万福生科虚假陈述的主要责任方及连带责任方追偿。若投资者不接受基金的补偿方案,可依法向有管辖权的人民法院提起诉讼,要求万福生科虚假陈述相关责任方予以赔偿。2


2017年6月9日,兴业证券正式公告出资5.5亿元设立“欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金”,并已于公告刊登前将出资额人民币5.5亿元足额划付至专项基金资金监管专户。截至2017年10月20日,完成有效申报、与专项赔付基金出资人达成有效和解的适格投资者人数为11727人,占适格投资者总人数的95.16%,对适格投资者支付的赔付金额为2.4亿余元,占应赔付总金额的99.46%。3根据公告,投资者如接受赔付,则表明其愿意与兴业证券达成和解,自愿将对欣泰电气控股股东要求赔偿的权利转让给兴业证券,自身不再向欣泰电气欺诈发行事件的责任方索赔。


此外,中国证监会也多次提出建立先行赔付制度。中国证监会有关负责人在2015年11月6日的就进一步完善新股发行制度答记者问中,提出建立保荐机构先行赔付制度。要求保荐机构在公开募集及上市文件中公开承诺:因其为发行人首次公开发行制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给投资者造成损失的,将先行赔偿投资者损失。


在上述两起证券中介机构先行赔付案例中,根据我们收集的资料,并未看到平安证券向万福生科进行追偿的相关报道及诉讼案件。而在欣泰电气欺诈发行案中,兴业证券在先行赔付之后,将欣泰电气、兴华会计师事务所、东易律师事务所等26名被告诉至法院,请求众被告赔偿其责任范围外的损失2.2亿多元。目前该案正在审理中。


2、先行赔付后的民事赔偿责任划分


根据前文已经提及的《证券法》以及《虚假陈述若干规定》的相关条文规定,证券中介机构在为上市公司提供相关证券服务时,如存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等违反行为,应就其违法行为对投资者造成的损失,与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。


《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”同时,《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款规定:“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额;难以确定责任大小的,平均承担赔偿责任。”


但由于上述相关法律规定均较为原则,在证券中介机构先行赔付后,各责任主体之间如何进行民事责任划分并不明确。根据侵权法的基本原理以及人民法院在审理共同侵权案件的通常做法,一般根据责任人的过错大小、原因力比较等因素认定各连带责任人的责任比例,从而进行内部责任的划分。


在证券虚假陈述共同侵权行为中,证券中介机构的责任大小认定,我们认为同样也可以从主观过错程度和行为的原因力这两个主要角度入手。关于证券中介机构的主观过错,根据过错推定的归责原则,实行举证责任倒置,主要由证券中介机构进行举证,根据相关事实来判断证券中介机构与发行人或上市公司之间是否存在串通、证券中介机构是否勤勉尽责、是否尽到了审慎的注意义务等,从而判断证券中介机构在主观上是故意、还是重大过失、还是一般过失。关于行为的原因力,主要根据证券中介机构所提供的构成虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的相关文件或具体内容的虚假程度,以及在证券发行或交易中的重要性等,判断该证券中介机构的虚假陈述行为在整个侵权行为中的作用力。


总体而言,连带责任人的内部责任划分问题是法官在案件审理过程中根据具体案件情况自由裁量的范畴。我们希望随着欣泰电气先行赔付追偿案的审理,以及更多案例的出现,能够在司法实践中就该问题形成相对明确的判断思路和裁判标准,从而在依法保护投资者合法权益的同时,明晰证券中介机构各自的民事赔偿责任。



1.《IPO先行赔付有利于股票市场改革》,http://finance.eastmoney.com/news/77127,20160313603566712.html,东方财富网,2016年3月13日

2.《万福生科案先行赔付探索投资者保护新模式》,http://finance.sina.com.cn/stock/yjdt/20130703/005915993072.shtml,新浪财经,2013年7月3日

3.《欣泰电气欺诈发行赔付95%适格投资者达成和解》, http://finance.cnr.cn/gundong/20171109/t20171109_524018522.shtml,央广网财经,2017年11月9日