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《商业银行股权管理暂行办法》征求意见

2017.12.05 余永强 郭昕

中国银行业监督管理委员会(以下简称“银监会”)于2017年11月16日发布《商业银行股权管理暂行办法(征求意见稿)》(以下简称“《办法》”),并进行为期一个月的公开征求意见。


一、 背景


根据银监会有关负责人就《办法》答记者问时的介绍,银监会一直积极贯彻落实党中央、国务院关于防控金融风险、弥补监管短板的决策部署,推进监管制度漏洞排查,坚决治理市场乱象,坚决打击违法行为。当前银行业金融机构快速发展,社会资本发起设立、参股或收购银行业金融机构的积极性不断提高,但一些乱象也随之发生,如违规使用非自有资金入股、代持股份、滥用股东权利损害银行利益等。为治理上述市场乱象,切实弥补监管短板,银监会组织起草了《办法》。


在《办法》出台前,关于商业银行股权管理的规定主要见于《中国银监会中资商业银行行政许可事项实施办法》、《中国银监会外资银行行政许可事项实施办法》、《中国银监会农村中小金融机构行政许可事项实施办法》、《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》和《中国银监会办公厅关于加强中小商业银行主要股东资格审核的通知》等规定中,并未在一部规章中系统予以规定。随着近年来民营资本参与银行业的积极性提高,以及投资者利用杠杆参与二级市场交易增加,对商业银行股权的清晰、透明、稳定以及商业银行的安全和可控提出了新的挑战,在此背景下,在顺应时代变化的基础上出台一部关于商业银行股权管理的专门性规章具有必要性。


二、主要内容


《办法》共七章、五十八条。七章分别为“总则”、“股东责任”、“商业银行职责”、“信息披露”、“监督管理”、“法律责任”及“附则”。与现行规定相比,《办法》主要突出了以下内容:


(一)  适用范围


《办法》的适用范围包括在中国境内设立的商业银行,包含村镇银行。但法律、行政法规对外资银行变更股东或调整股东持股比例另有规定的从其规定。


同时,《办法》规定在中国境内设立的农村合作银行、农村信用社、贷款公司、农村资金互助社、金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司以及经银监会批准设立的其他金融机构,参照适用《办法》,银监会另有规定的从其规定。

可见,《办法》将银监会所监管的几乎所有类型的金融机构均纳入了《办法》的适用或参照适用范围。


(二)  股份变动新增备案要求


按原有规定,商业银行变更持股5%以上的股东需经银行业监督管理机构(以下简称“银监机构”)核准;变更持股1%以上、不足5%的股东于事后向银监机构报告,即分别为“核准”和“报告”的两级管理要求。


《办法》则在此基础上增加了“备案”要求,形成了“核准”、“备案”、“报告”三级管理要求,同时对原有规定进一步明确。


1、 核准:投资人及其关联方、一致行动人单独和合并拟首次持有或累计增持商业银行股份5%以上的,应当事先报银监会或其派出机构核准。对通过境内外证券市场拟持有商业银行股份5%以上的行政许可批复,有效期为6个月。


前段划线部分明确了通过境内外证券市场购买上市商业银行股票达到5%以上时亦须事先取得银监机构核准,并且在此情况下的行政许可批复的有效期为6个月,投资人需在此期间内完成增持行为,否则批复将失效。需要进一步说明的是,《办法》没有特别区分持股5%以上股东是境外投资者的情况,因此我们理解H股股东拟持有商业银行5%以上股份也需事先报银监机构核准。《办法》还规定了相应的法律责任,即未经批准持有商业银行股份总额5%以上的,银监机构有权责令改正、没收违法所得、处以罚款,同时在改正前相关股份不具有提案权、表决权。


可以说,《办法》明晰了业界对于通过境内外证券市场购买商业银行股份是否以及如何受到银监机构监管的疑问,将A股、H股的股份增持行为均明确纳入监管范围。但操作中如何与境内外证券监管机构互相协调和衔接,尚待进一步观察。


2、 备案:投资人及其关联方、一致行动人单独或合计持有商业银行股份不足5%但成为商业银行前10大股东的,应当在5个工作日内向银监会或其派出机构备案。


备案要求是《办法》新增内容,适用于前10大股东中持股比例不足5%的股东。备案的具体要求和程序有待银监会另行规定。


3、 报告:持有商业银行股份总额1%以上、5%以下的其他股东,应在10个工作日内向银监会或派出机构报告。


(三)  明确“合并计算”原则


《办法》明确,股东与其关联方、一致行动人的持股比例合并计算。根据《办法》附则部分的规定,“关联方”按照《企业会计准则第36号—关联方披露》进行认定,“一致行动人”参照《上市公司收购管理办法》第83条规定认定。


在银监机构目前的监管实践中,对于股东的持股比例实际也采取合并计算的原则,但在有关规定中并没有明确。此次在《办法》中明确了合并计算原则,并且对“关联方”和“一致行动人”采取了比较宽的认定口径,并与证券监管规定相衔接,在规则层面对“合并计算”原则进行了完善。


(四)  引入“最终受益人”概念


《办法》引入了“最终受益人”概念,即“以指定、委托或其他方式由他人持有商业银行股份或行使表决权,自身享有商业银行股权收益的人”。


在银监会关于商业银行股权管理的规定中,《办法》首次出现了“最终受益人”这一概念。从《办法》中对“最终受益人”的各项要求来看,我们理解银监会希望将最终受益人也作为“股东”进行监管,例如要求商业银行的股东及其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人等各方关系应清晰透明;商业银行主要股东应逐层说明其股权结构直至实际控制人、最终受益人,以及其与其他股东的关联关系或者一致行动人关系;将最终受益人也纳入关联方管理,等等。但是,《办法》也同时规定商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。那么“最终受益人”在何种情况下才是合法的主体,值得探讨。


(五)  重申“两参或一控”规定


《办法》规定同一投资人及其关联方、一致行动人作为主要股东入股商业银行的数量不得超过两家,或控制商业银行的数量不得超过一家。


关于“两参或一控”,早先规定在《中国银监会办公厅关于加强中小商业银行主要股东资格审核的通知》中,原规定为“同一股东入股同质银行业金融机构不超过两家,如取得控股权只能投(或保留)一家”。对比原规定,《办法》中的“两参或一控”有两点更明确:一是只有作为主要股东(含义见下文)入股商业银行才受“两参或一控”的限制,少量参股(包括通过二级市场少量持有银行股票)不受限制;二是不再强调“同质银行业金融机构”,即以主要股东身份入股所有的商业银行(包括村镇银行)均受到“两参或一控”的限制。


此外存在一种例外豁免情形,即银行业金融机构根据银监会规定发起设立、参股、收购或重组商业银行以及投资人经银监会批准并购重组高风险商业银行的不受“两参或一控”限制,因此可以将实践中较为普遍的同一商业银行入股多家村镇银行的情形排除在外。


(六)  强化了主要股东的义务和责任


《办法》对“主要股东”的定义与现行规定没有实质性变化,指持有商业银行股份总额5%以上或持有股份总额不足5%但对商业银行经营管理有重大影响的股东。但《办法》强化了主要股东的义务和责任,主要反映在以下方面:


1、信息披露穿透到底:《办法》规定商业银行主要股东应当逐层说明其股权结构直至实际控制人、最终受益人,以及其与其他股东的关联关系或者一致行动人关系。


2、五年锁定期对所有商业银行主要股东普遍适用:《办法》规定商业银行主要股东自股份交割之日起五年内不得转让所持有的股权。《中国银监会办公厅关于加强中小商业银行主要股东资格审核的通知》中也有对主要股东股份锁定五年的规定,但该通知从文义上理解仅适用于中小商业银行,而此次《办法》明确了所有商业银行的主要股东均需锁定股份五年。


3、新增资本补充能力报告要求:《办法》规定商业银行主要股东应当书面承诺在必要时向商业银行补充资本,并通过商业银行每年向银监会或其派出机构报告资本补充能力。


4、新增风险防范和隔离若干要求:《办法》规定商业银行主要股东应建立有效的风险隔离机制,防止风险在股东、商业银行以及其他关联机构之间的传染和转移;商业银行主要股东应对其与商业银行和其他关联机构之间董事会成员、监事会成员和高级管理人员的交叉任职进行有效管理,防范利益冲突。


5、新增主要股东持股期间行为规范要求:《办法》规定商业银行主要股东及其控股股东、实际控制人在持有商业银行股份期间不得存在下列情形:(1)被列入人民法院失信被执行人名单;(2)存在严重逃废银行债务行为;(3)提供虚假材料或者作不实声明;(4)对商业银行经营失败或重大违规行为负有重大责任;(5)不配合银监会或其派出机构监管;(6)因违法违规行为被金融监管部门或政府有关部门查处,造成恶劣影响;(7)其他可能对商业银行经营管理产生不利影响的情形。


(七)  明确对通过金融产品持股的限制


《办法》专门对投资人通过金融产品(如资管计划、信托计划、契约型基金等)持有商业银行股权如何认定和限制做出了规定:同一发行人或管理人及其关联方控制的金融产品持有同一商业银行股份的,持有份额合计不得超过该商业银行股份总额的5%。商业银行主要股东不得以发行、管理或通过其他手段控制的金融产品持有同一商业银行股份。


该规定主要有两层含义:一是,同一人控制的金融产品持股不得超过5%;二是,主要股东的持股形式不允许采取金融产品的形式。


由此可以看出,在金融产品频繁举牌上市公司的新背景下,银监机构出于银行业整体安全稳定的考虑,对于金融产品投资商业银行的态度是比较谨慎的,基本限制住了通过二级市场利用杠杆收购上市商业银行的可能性。


(八)  明确了商业银行在股权管理及信息披露中的职责


现行规定中有关商业银行在股权管理中的职责以及信息披露的内容比较零散和薄弱,而《办法》分别设专章规定了商业银行职责和信息披露。商业银行不仅需承担更多的股权管理职责,还可能因未尽责而受到监管措施或行政处罚,对此我们将在下文详细说明。


(九)  强化了银监机构的监管手段


《办法》明显强化了银监机构的监管手段,主要包括:


1、  银监机构有权认定主要股东及其控股股东、关联方、一致行动人、实际控制人及最终受益人。

2、  银监机构有权了解股东及其控股股东、关联方、一致行动人、实际控制人及最终受益人的信息。

3、  银监机构有权要求商业银行在公司章程中载明股东权利和义务,以及股东应遵守和执行监管规定和监管要求的内容;有权要求商业银行或股东就其提供的有关资质条件、关联关系或入股资金等信息的真实性作出声明,并承诺承担因提供虚假信息或不实声明造成的后果。

4、  银监机构有权评估主要股东及其控股股东、关联方、一致行动人、实际控制人及最终受益人的经营活动,以判断其对商业银行和银行集团安全稳健运行的影响。

5、  银监机构有权根据商业银行与股东关联交易的风险状况,缩减商业银行对一个或全部股东及其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人授信余额占其资本净额的比例,限制或禁止商业银行与一个或一个以上直至全部股东及其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人开展交易。

6、  银监机构根据审慎监管的需要,有权限制同一股东及其关联方、一致行动人入股商业银行的数量、持有商业银行股份的限额、股权质押比例等。


(十)  对违规股东的监管措施更为丰富


对于存在违规行为的商业银行股东或其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人,《办法》规定银监机构可以责令商业银行控股股东转让股权、限制商业银行股东相关权利,包括表决权、提案权、处分权(质押或转让)。


其中,限制股东的提案权、处分权此前并未明确出现在银监机构的有关监管措施中。


三、《办法》对商业银行职责及信息披露的要求


《办法》第三章(商业银行职责)、第四章(信息披露)对商业银行及其董事、董事会秘书等人员在股权管理方面的职责以及股权管理相关的信息披露作出了系统的规定,这也是《办法》的重点内容之一。在《办法》实施后,我们提示并建议商业银行客户,特别是上市银行,注意以下重点内容:


(一)  明确了股权管理责任人


《办法》明确:董事会承担股权管理的最终责任;董事长和董事会秘书是股权管理的直接责任人。


该规定意味着,当商业银行股权管理违规时,董事长、董事会秘书可能受到银监机构的监管措施和行政处罚,手段包括警告、罚款(5-50万元)、取消董事和高管任职资格等。同时《办法》还规定,商业银行董事会成员在履职过程中未就股权管理方面的违法违规行为提出异议的,最近一次履职评价不得评为称职及以上。


提示:《办法》生效后,建议商业银行安排对董事长、董事及董事会秘书以及董事会办公室工作人员的相关培训,使其掌握股权管理法律法规,避免出现违规情况。


(二)  要求公司章程增加股权管理有关内容


《办法》规定商业银行应将关于股东管理的相关监管要求、股东的权利义务等写入公司章程,在公司章程中载明下列内容:(1)股东应遵守法律法规和监管规定;(2)主要股东应在必要时向商业银行补充资本;(3)未经监管部门批准或备案的股东,不得行使股东大会提案权、表决权;(4)对于存在虚假陈述、滥用股东权利或其他损害商业银行利益行为的股东,银监会或其派出机构可以限制或禁止与其开展关联交易,限制其持有商业银行股份的限额、股权质押比例等,并可限制其在股东大会的表决权、提案权。


提示:《办法》生效后,建议商业银行根据上述要求重审公司章程中的相关条款是否需要补充修改,并相应进行修订。


(三)  要求建立和完善股权信息管理系统和股权管理制度


《办法》规定商业银行应当建立和完善股权信息管理系统和股权管理制度,做好股权信息登记、关联交易管理和信息披露等工作。


提示:《办法》生效后,建议商业银行根据自身制度建设情况和股权信息管理系统情况,相应建立和完善有关制度和系统。在建立和完善有关制度和系统时,应与下文提到的股份托管工作统筹考虑。


(四)  要求商业银行股权进行托管


《办法》要求所有商业银行的股权均需在银监会认可的托管机构集中托管。


提示:对于已上市的商业银行,通常已将其股份在中国证券登记结算有限责任公司等托管机构托管;对于未上市的商业银行,在《办法》生效后也需将其股权托管至银监会认可的托管机构,以满足银监会的要求。


(五)  商业银行负责股权事务相关的核准、备案、报告工作


《办法》规定商业银行应当加强与股东及投资者的沟通,并负责与股权事务相关的行政许可申请、股东信息备案、相关事项报告及资料报送等工作。


提示:在《办法》生效后,建议商业银行根据银监会的具体规定制定关于股权事务核准、备案、报告的内部制度,并及时告知主要股东其应当承担的义务和需履行的程序,避免出现应报未报的违规情况。


(六)  要求董事会每年对主要股东情况进行评估并报告银监机构


《办法》规定商业银行董事会应当至少每年对主要股东资质、履行承诺事项情况、落实商业银行章程或协议条款情况以及遵守法律法规、监管要求情况进行评估,并及时将评估报告报送银监会或其派出机构。


提示:《办法》生效后,建议商业银行将评估及评估报告编制工作列入年度董事会计划中。


(七)  关联方及关联交易识别认定范围扩展


《办法》规定商业银行应按照穿透原则将主要股东及其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人作为自身的关联方进行管理。其中,与《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》相比,主要股东的一致行动人和最终受益人被明确规定为关联方范围。


《办法》对单一关联方和集团关联方授信余额比例的规定相比《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》没有实质性变化,但修改了“授信”的范围,即包括贷款(含贸易融资)、票据承兑和贴现、透支、债券投资、特定目的载体投资、开立信用证、保理、担保、贷款承诺,以及其他实质上由商业银行或商业银行发行的理财产品承担信用风险的业务。其中,银行应当按照穿透原则确认最终债务人。


提示:在《办法》生效后,建议商业银行重检并相应更新关联方识别及关联交易管理的制度和系统,并按新规定执行。


(八)  初步规定了信息披露的流程和要求


《办法》对于股权管理信息披露的规定仍比较粗线条,其主要框架如下:


1、主要股东承担信息披露义务。主要股东应及时、准确、完整地向商业银行报告信息。报送信息的情况和内容包括:(1)自身经营状况、财务信息、股权结构;(2)入股商业银行的资金来源;(3)控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人及其变动情况;(4)所持商业银行股权被采取诉讼保全措施或者被强制执行;(5)所持商业银行股权被质押或者解押;(6)名称变更;(7)合并、分立;(8)被采取责令停业整顿、指定托管、接管或撤销等监管措施,或者进入解散、破产、清算程序;(9)其他可能影响股东资质条件变化或导致所持商业银行股权发生变化的情况。


2、商业银行进行审查核实。商业银行应加强对股东资质的审查,应对主要股东及其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人信息进行核实并掌握其变动情况,就股东对商业银行经营管理的影响进行判断,依法及时、准确、完整地报告或披露相关信息。


特别是,当商业银行得知出现需限制股东表决权、提案权的情况下,商业银行需与银监机构进行沟通,及时对其表决权、提案权予以限制,避免出现影响股东大会决议效力的情况。


3、定期披露。商业银行应当通过半年报或年报在官方网站真实、准确、完整地披露商业银行股权信息。披露内容包括:(1)报告期末股票、股东总数及报告期间股票变动情况;(2)报告期末公司前10大股东持股情况;(3)报告期末持股百分之五以上股东及其控股股东、实际控制人、最终受益人情况;(4)报告期内商业银行主要股东、控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人变更情况;(5)关联交易情况;(6)出质银行股权情况;(7)股东提名董事、监事情况;(8)银监会规定的其他信息。


4、临时披露。股东及股权信息发生重大变化的,相关股东应及时通知商业银行,商业银行应及时进行披露(目前《办法》暂未规定“重大变化”如何认定)。


5、特别注意:对于应报银监机构批准或备案但尚未获得批准或完成备案的股权事项,商业银行在信息披露时应作出说明。


提示:在《办法》生效后,建议商业银行及时告知主要股东其应当履行的信息披露义务,并建立定期收集跟踪主要股东信息的机制;建立主要股东信息审核及信息披露的制度,并及时披露临时报告;在年报或半年报中增加《办法》要求披露的内容。


(九)  明确了商业银行违规的法律责任


《办法》对商业银行违规的法律责任进行了规定,主要包括:


1、商业银行未按要求对股东及其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人信息进行审查、审核或披露的,由银监会或其派出机构按照《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十六条、第四十八条的规定,责令改正,并处二十万元以上五十万元以下罚款;对直接负责的董事长、董事会秘书和其他直接责任人员给予警告,处五万元以上五十万元以下罚款。


2、商业银行在股权管理过程中存在下列情形之一的,银监会或其派出机构应当责令限期改正;逾期未改正的,或者其行为严重危及该商业银行的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的,经银监会或其省一级派出机构负责人批准,可以区别情形,按照《中华人民共和国银行业监督管理法》第三十七条规定,采取相应的监管措施:(1)未按要求及时申请审批或备案的;(2)提供虚假的或者隐瞒重要事实的报表、报告等文件、资料的;(3)未按规定制定公司章程,明确股东权利义务的;(4)未按规定进行股权托管的;(5)未按要求进行信息披露的;(6)未按要求开展关联交易的;(7)未按要求进行股权质押管理的;(8)不配合监管部门进行调查核实的;(9)其他违反股权管理相关要求的。


商业银行存在前述情形之一,情节较为严重的,由银监会或其派出机构按照《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十六条、第四十七条、第四十八条规定,并处二十万元以上五十万元以下罚款;情节特别严重或者逾期不改正的,可以责令停业整顿或者吊销其经营许可证。对直接负责的董事长、董事会秘书和其他直接责任人员给予警告,处五万元以上五十万元以下罚款,情节严重的,取消其董事和高管任职资格。


3、商业银行未按要求对股东及其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人信息进行审查、审核或披露的,由银监会或其派出机构按照《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十六条、第四十八条的规定,责令改正,并处二十万元以上五十万元以下罚款;对直接负责的董事长、董事会秘书和其他直接责任人员给予警告,处五万元以上五十万元以下罚款。


4、商业银行未遵守《办法》规定进行股权管理的,银监会或其派出机构可以调整该商业银行公司治理评价结果或监管评级。


5、商业银行董事会成员在履职过程中未就股权管理方面的违法违规行为提出异议的,最近一次履职评价不得评为称职及以上。


四、对《办法》的若干评论及思考


《办法》目前仍处于征求意见阶段。对于该征求意见稿,我们认为其将对于商业银行股权管理的相关要求进行了系统、完整的整合,并澄清了以前规定中不清晰的内容,同时结合新情况新背景加入了一些新的规定。但同时,对商业银行及股东也提出了新要求甚至是新挑战,一些要求在操作性上存在难度。


1、对于通过境内外证券交易场所购买股票成为商业银行5%以上股东的情况,如果股东通过商业银行申请核准,出现内幕交易的可能性会增加,同时可能出现商业银行不配合的情况,是否可由投资人直接向银监机构申请核准?


2、原为持有商业银行5%以上股份的股东,在减持后其持股比例不足5%但仍为前十大股东,是否仍须履行备案程序?我们理解该股东的股东资格已经银监会核准,这种情况应不必再履行备案程序。


3、《办法》中的若干规定似未考虑到上市商业银行股份流通转让的情况,可操作性存疑,例如:


(1)《办法》第5条规定:商业银行股东应具有良好的社会声誉、诚信记录、纳税记录和财务状况,符合法律法规规定和监管要求。《办法》第9条规定:商业银行股东转让所持有的商业银行股份应当确认受让方符合法律法规和银监会规定的条件。——建议将上市银行流通股份转让且持股比例很低的情况作为例外情形。

(2)《办法》第10条规定:商业银行股东应当使用自有资金入股商业银行,且资金来源合法,不得以委托资金、债务资金等非自有资金入股,法律法规另有规定的除外。——对于二级市场交易难以核查股东资金来源情况。

(3)《办法》第12条规定:股东入股商业银行时,应就入股商业银行的目的作出说明,并书面承诺遵守法律法规、公司章程和银监会关于股东权利义务的规定。——对于二级市场股票买卖难以操作,建议仅约束主要股东。


4、《办法》对商业银行股权管理职责规定的过重,特别是对于上市商业银行操作难度很大。例如《办法》第27条规定,商业银行应加强对股东资质的审查,应对主要股东及其控股股东、实际控制人、关联方、一致行动人、最终受益人信息进行核实并掌握其变动情况,就股东对商业银行经营管理的影响进行判断,依法及时、准确、完整地报告或披露相关信息。是否应当在《办法》中明确,股权的信息披露义务人应为股东,主要股东有义务将其股权情况通知商业银行,商业银行只承担信息披露通道的功能?如要求商业银行主动核实并掌握主要股东信息变动情况,恐难以操作,特别是穿透到最终受益人对商业银行而言核实难度很大。此外,H股股东的情况H股上市商业银行也难以核实掌握。建议借鉴证券信息披露领域的相关规则,明确信息披露义务人是主要股东以及将要成为主要股东的人,商业银行仅作为信息披露和报告的通道。


5、《办法》第47条规定“商业银行董事会成员在履职过程中未就股权管理方面的违法违规行为提出异议的,最近一次履职评价不得评为称职及以上。”董事会成员并不一定都是法律专家,特别是一些外籍董事。并且实践中如果发生了一次股权管理方面的违法违规行为,若所有董事均未提出异议,将可能导致所有董事都不得评为称职及以上。