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《企业境外投资管理办法(征求意见稿)》——核心变化条款的讨论

2017.11.06 何芳 朱彤

国家发展和改革委员会(“国家发改委”)于2017年11月3日公布了《企业境外投资管理办法(征求意见稿)》(“征求意见稿”)。征求意见稿是在国家发改委于2014年4月发布、同年12月修订的《境外投资项目核准和备案管理办法》(“9号令”)的基础上制定的,拟对企业境外投资进一步加强宏观指导、完善全程监管,并在2017年12月3日前公开征求公众意见。相较9号令,征求意见稿有如下重要修改:


一、进一步明确境外投资监管范围


征求意见稿在9号令的基础上,就境内企业和自然人进行境外投资的主体、投资形式、投资活动范围等方面进行了细化。



征求意见稿
9号令
观察与讨论
非自然人投资主体

适用于境内各类型的金融企业和非金融企业(第2条)。境内事业单位社会团体等非企业组织的境外投资参照适用(第61、62条)

适用于境内各类法人(第2条)。其他组织的境外投资管理,参照适用并另行制定规则(第31、32条)

实践中有时会对金融企业境外投资的程序比较困惑,如一家金融企业的境外投资项目在取得银监会、保监会或证监会的批准后,是否还需要向发改委和商务部门报备或经其核准,存在不同理解。征求意见稿在此明确了金融企业的境外投资亦应按该规定取得发改委的审核或报备。

对境外再投资的规定

直接投资或通过其控制的境外企业投资(第2条)

直接投资或以提供融资或担保等方式通过其境外企业或机构投资(第2条)

征求意见稿强调了通过境外企业投资时是通过其控制的境外企业投资,那么如果一家中国公司参股的境外企业的境外投资和收购,即便中国企业为此提供了借款或担保、即便是敏感类项目,是否亦不受该规定的监管?

通过其控制的境外企业开展中方投资额3亿美元及以上的非敏感类项目,在项目实施前通过在线平台提交情况报告表,将有关信息告知国家发展改革委(第42条)

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按照征求意见稿这一条,对于通过境外企业去开展非敏感类境外投资或收购,仅需中国企业去发改委在在线平台提交情况报告表,而无需发改委审核或报备。而根据9号文,如果中国企业对境外企业的境外再投资或收购提供了借款或担保,亦是需要在发改委做境外投资审核或报备的。因此,征求意见稿这一条的放松力度不小。

投资活动

除概括性规定外,对八类典型的投资活动进行列举(第2条):

(一)获得境外土地所有权、使用权等权益;

(二)获得境外自然资源勘探、开发特许权等权益;

(三)获得境外基础设施所有权、经营管理权等权益;

(四)获得境外企业或资产所有权、经营管理权等权益;

(五)新建或改扩建境外固定资产;

(六)新建境外企业或向既有境外企业增加投资;

(七)新设或参股境外股权投资基金;

(八)通过协议、信托等方式控制境外企业或资产。

本办法所称境外投资项目是指投资主体通过投入货币、有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产和权益或提供担保,获得境外所有权、经营管理权及其他相关权益的活动(第3条)

实践中有时会认为:发改委着重于审核或报备境外投资项目,而商委侧重于审核或报备境外设立或收购的公司;因此如果仅仅在境外新设一家公司或新设/参股没有具体项目的股权投资基金,可能较难获得发改委的审核或报备。鉴于征求意见稿明确列出了新设境外企业、新设或参股境外股权投资基金的投资行为,将来此类项目获得发改委的审核或备案,也许会更为容易。

自然人境外投资

境内自然人通过其控制的港澳台或境外企业进行的境外投资,参照适用;但境内自然人直接境外投资不适用(第63条)

境内自然人的境外投资管理,参照适用并另行制定规则(第31条)

境内自然人直接进行境外投资,仍没有适用的法律依据。而如果境内自然人通过其控制的港澳台或境外企业进行境外敏感类的境外投资,如何参照适用征求意见稿的规定并取得发改委的核准,还有待细化,如是向自然人的户籍地还是经常居住地的发改委申请核准?






二、细化境外投资核准范围


征求意见稿第13条对在其监管范围内开展的敏感类项目进行了如下修改:


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三、优化事前核准和备案程序


相比9号令,征求意见稿旨在进一步实现简政放权,为境外投资提供便利,在如下诸方面对核准、备案的程序进行了修改。


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除此之外,征求意见稿明确了两个以上投资主体如何确定申报单位,明确核准期限包括征求有关单位意见的时间等内容,使得申报程序、时间更具有确定性。


四、增强全程监管


此外,征求意见稿增强了对境外投资的全程监管。例如,增设协同监管机制(第40条)、重大不利情况报告制度(第43条)、重大事项问询和报告制度(第45条)等,以实现对境外投资的事中控制;细化惩戒范围,实现对境外投资的事后控制。


总体来说,征求意见稿相对于9号文而言,优化和简化了境外投资交易事前审核和报备程序,降低了交易流程中的不确定性,顺应了广大企业境外投资的需求,可以在一定程度上降低境外卖方对中国政府审批的困惑和担忧、提高中国企业境外投资的谈判地位,应该是中国企业境外投资的一大利好。