郝律师谈投资美国之二：设立美国公司

【郝勇律师是君合美国分所主管中国企业境外投资业务的合伙人，他自2003年起在纽约执业，就公司、并购、地产、银行、基金等事务具有丰富经验。日前，郝律师应邀在上海智合法律新媒体进行了投资美国的专题讲座，君合微信现独家连载郝律师此次专题讲座的文字实录，本文为第二部分。部分文字稍作整理，但总体谈话风格原样保留。】

刚才是投资美国的一个概览，以下我们讲比较技术性的部分，我们先讲一下美国公司注册。因为并购公司的话，首先要注册一个实体。最近我发现，很多中国公司最关注的问题都是出现在注册的过程当中，因为境外投资对于很多中国企业都是一个新兴事物，从无到有，首先要在美国有一个存在，要把公司注册起来。我想就我在执业当中遇到的一些我觉得中国企业所特别关注的问题和大家探讨、交流一下。

很多中国企业问的第一个问题就是公司应该注册在哪个州，因为美国有50个州，美国的公司法是在州的层面上的法律，并没有一个联邦的公司法，那么50个州理论上都可以来注册公司，就存在一个选择的问题。通常我们会建议，如果没有特殊原因，中国公司在美国的特拉华州（Delaware）注册公司。这主要因为特拉华州有着美国最健全的公司法，同时它比较保护投资人、股东、管理层的利益。有些州的公司法相对比较偏向工会、雇员的利益。

特拉华州虽然在美国是从领土、人口各个层面倒数第二、第三的小州，很多人都不知道它在哪里（在费城的南边一点，纽约和华盛顿之间），但是美国的财富五百强约有三分之二是在特拉华州注册的，主要原因是它的公司法的健全，在过去上百年的时间里积累了非常深厚的案例。美国作为普通法国家，案例实际上是法律最主要的来源。它积累了这么多案例，因此当事人无论遇到哪种情况，在过去一百多年时间里，可能都有类似案件发生过，因此大家会觉得这样的公司法有预测性。如果一个州它的案例不够多，出现一个事情，大家就不知道法官会怎么判。另外，特拉华的成文公司法也比较保护投资人，具有比较大的灵活性。同时，在长期的发展过程中，特拉华积累了非常有经验的律师和法官的队伍。

很多中国客户都有疑问，如果在特拉华州设立公司，但由于特拉华州是很小的州，公司业务应该并不在特拉华州进行，而可能在纽约、加州或其他地方。这个也是很容易解决的，我们在纽约州或加州可以申请一个“外州经营许可”（foreign qualification）。这个只需要初次申请以及每年几百美元年检的费用，花很少的费用就可以在其它州进行主营业务，但同时又可以获得特拉华州公司法比较灵活的一些好处。这是非常常见的做法，一些大的公司如果在美国五十个州都有业务的话，它在特拉华之外的四十九个州可能都有“外州经营许可”。

有一个常见的误解，认为在特拉华州设立公司可以省税，这个实际上是不准确的，我们经常要跟客户澄清。基本上在美国，哪一个州产生的收入就在哪一个州来交税，所以并不是说在特拉华州设立了公司就可以少收税，因为主营业务如果在加州、纽约，还是要交加州或者纽约的税。公司在特拉华州之外所产生的收入，是不需要在特拉华州来缴税的。所以，在特拉华州设立公司，主要的目的并不是税收方面的折扣，而是公司法的可预见性和灵活性。

下一个问题就是成立什么样的公司。美国公司的类型主要有两种，一种是有限公司（incorporated或Inc.），另一个是有限责任公司（limited liability company或LLC）。有限责任公司是一个特指，一般来说各种公司都是有限责任，但是LLC是上世纪七十年代的一个新的发明。之所以发明LLC，是因为传统的Inc.是一个双重征税的结构，在Inc.公司层面上，公司获得收入要交公司的所得税，在公司分红给股东以后，股东本人也要就其分红的收入征税。比方说，Inc.获得了100块的经营收入，公司首先要交30块的税，剩下的70块分红给股东，股东拿了这70块以后，股东又要交30%的税，那么最后只拿到49块钱，所以存在双重征税的问题。

为了回避这个问题，有人发明了LLC这个机制，LLC本身是一个税务穿透（pass-through）的实体，像传统合伙（partnership）一样，LLC本身的层面是不用交税的，在每个股东拿到钱以后，股东再交税，这样就避免了双重征税。LLC比照partnership，在税收上是比较相似的，但是在有限责任方面，和partnership又有很大不同。传统的partnership里每一个合伙人是要承担无限责任的，并不是以出资为限，而是以自己本身所有的资产为限，一般公司股东是不愿意这么做的，感到很可怕。所以，发明了LLC既有有限责任，又是税务穿透。LLC发明以后广受欢迎，用LLC的场合很多。

一个显著的问题就是，既然LLC具备了有限责任和税务穿透两个优势结合在一起，为什么还有人用Inc.而不用LLC。这个从中国投资的角度来看，如果中国的企业作为股东直接设立美国的LLC，通常这是我们不建议的做法，因为这样可能会导致中国股东就其全球产生的收入向美国国税局去报税。尽管它在美国之外产生的收入不一定需要向美国去交税，但是它可能需要去报税，如果报税的话，就会产生很多问题，包括信息的泄露。总之对于中国企业，这一般被认为是非常不利的状况，所以我们通常不会建议中国的客户直接在美国设立一个LLC。

我们通常都会建议在美国设立一个Inc.，这个Inc.可以作为美国的一个控股公司，作为控股的平台，在Inc.下面在可以设立LLC作为具体的项目公司。这是一个最简化的架构，根据具体情况会有所区别，但是中国公司设立Inc.然后设立LLC，这是相对常见的做法。Inc.作为LLC的股东，它要就其所有的收入向美国国税局报税，但是由于Inc.是一个为美国投资专门设立的控股公司，它所有的资产业务就是持有的LLC的股份，因此它申报全部的收入是没有任何问题的。但是Inc.在税务层面就阻断了，是一个阻断实体（blocker），所以中国公司作为Inc.的股东在美国一般不需要报税。

当然，我提醒大家涉及到税务方面的问题，通常需要跟会计师沟通和论证。举一个例子，中国和美国的避免双重征税协定里，把美国公司分红给中国股东的预提税从30%降到10%。但同时我们也看到不少实例，中国公司并不直接以中国的实体来作为Inc.的股东，而是通过香港或其他地方，但香港跟美国并没有税务条约，因此美国的预提税发给香港的股东还是30%的税率。但是为什么很多中国公司还是用香港作为中间的股东，这个就要看综合税率和各种因素，有时事情会变得比较复杂，就需要通过律师和会计师综合的论证，而不是光看其中的某一个环节。